根据有关报道,关于涂汉江案的定性,并非一帆风顺,而是几经周折。而且,该案的最终的有罪判决,实际上是由公安部经济犯罪侦查局、中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭“三堂会审”的结果。
对于本案,武汉警方最先是以所谓“破坏社会金融秩序罪”上报武汉市人民检察院逮捕。武汉市人民检察院经审查,不予批准逮捕。武汉市司法机关经请求马克昌教授等专家论证后,以专家意见为根据,认定涂汉江构成擅自设立金融机构罪,武汉市人民检察院以此罪名批准逮捕涂汉江。鉴于本案是否够罪分歧颇大,武汉市公安局经请示公安部经济犯罪侦查局,并由经侦局函询中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭,最终以非法经营罪定性。
经检索得知,中国人民银行办公厅的答复是《关于贺胜桥公司非法从事金融业务活动性质认定的复函》,该复函被武汉二级法院作为证实涂汉江以个人名义高息发放贷款的行为属于非法金融业务活动的证据予以采信。而最高人民法院刑二庭的答复是《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》,该函认定,涂汉江“向他人非法发放高息贷款的行为,属于从事非法金融活动”,根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定,“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,因此,涂汉江的行为属于《中华人民共和国刑法》第225条第(四)项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,因而涉嫌犯非法经营罪。武汉两级法院虽未在判决书中引证但不言而喻的是其正是将这一复函作为认定涂汉江构成非法经营罪的法律依据。
基于对涂汉江案情与处理经过的以上了解,可以看出,在公安部经侦局的串联下,中国人民银行办公厅解决了作为涂汉江的行为构成非法经营罪的前置条件的“违反国家规定”的要求,即通过将发放高利贷的行为解释为《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)第4条所列的非法发放贷款的行为,而为本案的定罪廓清了障碍。而最高人民法院刑二庭则在此基础上顺理成章地将涂汉江的行为解释成了上述《办法》第22条所规定的非法发放贷款的行为,进而引证《刑法》第225条第(四)项所列的“其他非法经营行为”,一锤定音地将其认定为非法经营罪。
得到了中国人民银行办公厅与最高人民法院刑二庭复函的公安部经侦局,自然获得了打击高利贷的尚方宝剑。继涂汉江案首开先例后,2004年,公安部经侦局向陕西省公安厅经侦总队下发《关于对屈定文发放贷款是否构成非法经营罪有关意见的通知》,指出“犯罪嫌疑人屈定文自筹资金,以个人名义向社会发放高息贷款,数额较大的行为与(湖北)涂汉江案的情形有类似之处”,并将最高人民法院刑二庭关于湖北涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复转发,建议紫阳县公安局参照。[8]于是乎,屈定文成为第二个涂汉江而受到有罪追究。
此后,全国多地公安机关均将最高人民法院刑二庭的复函奉为以非法经营罪打击民间高利贷的法律依据,相应地,将民间高利贷认定为非法经营罪的司法判例也相继出现。
然而,从对涂汉江案的定罪过程可以看出,姑且撇开后文将专门述及的前列两个复函所为的解释是否成立不说,仅就解释的效力而言,无论是将中国人民银行办公厅的复函还是将最高人民法院刑二庭的复函,用作把民间高利贷认定为非法经‘营罪的依据,都并非无懈可击的。
就中国人民银行办公厅的复函而言,即使是中国人民银行本身,也无解释国务院所颁发的行政法规的权力,更何况是作为其一个职能部门的办公厅呢?而《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是国务院出台的行政法规,只有国务院本身及其授权的机构才有解释的权力。中国人民银行办公厅的复函,所表明的充其量只是其对该行政法规所称的非法金融行为的理解,而不属于对该法规的有权解释。武汉法院将这一复函作为认定民间高利贷属于非法金融行为的依据,实际上是将其作为了有权解释,因而属于常识性错误。
至于最高人民法院刑二庭的复函,其效力也存在明显的问题。尽管根据我国现行司法体制,最高人民法院有权就下级法院所请示的个案做出批复,而且,此等批复具有司法解释的效力,但是一方面,最高人民法院刑二庭本身不具有颁布司法解释的权力,其对具体案件所发表的意见,充其量是只有参考价值的指导性意见,而不具有必须遵循的效力,另一方面,在涂汉江案中,最高人民法院刑二庭不是就下级法院的个案请示做出的批复,而是针对公安部经侦局的个案咨询做出的答复,这意味着最高人民法院在侦查阶段即将未经起诉与审理的个案提前予以了定罪,构成对检察机关的公诉职能与下级法院的审判职能的僭越。因此,作为下级法院的武汉二级法院,将最高人民法院刑二庭的复函奉为定罪的法律依据,也明显欠妥。
由上可知,至今为止,民间高利贷被以非法经营罪追究刑事责任的所有案件,均源于中国人民银行办公厅与最高人民法院对公安部经侦局就涂汉江案的咨询所出具的复函,而该二复函均因不是有权解释而本不应作为对民间高利贷定罪的依据。因此,应该认为,以往关于民间高利贷构成非法经营罪的判例均于法无据,因而也不具有作为判例的引证或者参考价值。
三、民间高利贷是犯罪吗?
现行刑法已将“罪刑法定”作为一条基本原则予以确认。而“罪刑法定”的基本内核是:法无明文规定不为罪。要对民间高利贷予以定罪,必须在刑法分则中有相应的根据可循。