民间高利贷的泛刑法分析
邱兴隆
【摘要】近年来，民间高利贷被作为非法经营罪追究刑事责任的判例频频出现。究其原由，源于中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭就武汉的涂汉江案所为的两个复函。然而，这两个复函关于民间高利贷属于国务院《
非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所列非法金融行为的解释均属无权解释，因此，有关民间高利贷构成非法经营罪的所有判例，均无法律依据。事实上，在现有法律框架下，民间高利贷因不违反任何法律与行政法规而不具有构成非法经营罪的非法性要件。同时，民间高利贷虽有伴生犯罪之弊，但其更有产生的必然性，也有存在的合理性，因—此，对其也不应通过修改
刑法而将其入罪。
【关键词】民间高利贷；涂汉江案；非法经营罪；违反国家规定
【全文】
一、问题的提出
在普通语境中，高利贷无疑是一个为人耳熟能详的词汇。但是，如将其置于法律语境之中，高利贷尤其是作为本文之关键词的民间高利贷，则未必人人能给其以准确的界定。所以，开宗明义，进入本文主题前，有必要先予说明，这里所称的高利贷，是指利率超过中国人民银行同期贷款利率4倍的出借资金的行为。鉴于这样的行为既可以出白银行等金融机构，也可以出自非金融机构，而本文关注的不是前者而是后者，所以，作为本文之关键词的民间高利贷当指非金融机构所为的利率超过中国人民银行同期贷款利率4倍的出借资金的行为。
基于最高人民法院有关司法解释规定，民间借贷，利率不超过中国人民银行同期贷款利率4倍的，借款本金连同利息均受法律保护，因此，此限之内的非金融机构出借资金的行为，与刑法无涉，也不在本文的研究之列。
然而，一方面，鉴于最高人民法院的同一司法解释同时规定，民间借贷，利率超过中国人民银行同期贷款利率4倍的，“超出部分的利息不予保护”；另一方面，民间高利贷普遍存在，在不受法律保护的情况下，放贷者往往采取跟踪、威胁与非法拘禁等不正当手段收贷，以至高利贷容易伴生犯罪，因此，民间高利资本身是否构成犯罪便作为一个刑法上的问题凸现出来。
耐人寻味的是，在2003年，作为一种随机抽样调查，笔者在Google中键入“高利贷”、“犯罪”两个关键词，结果笔者没有找到一个因为单纯的放高利贷而被判刑的案例。检索还使笔者有一个意外的发现：见诸媒体的在全国或者特定区域有重大影响的涉黑案件，有相当一部分涉及放高利贷乃至以高利贷作为主要生存手段或者说经营范围的。[1]而所查到的有关这些涉黑案的处理结果显示，即使黑社会性质的组织得以定罪，作为其主业的放高利贷的行为，无论如何严重，最终都没有单独认定为犯罪。但是，在今天，当笔者再次在Google中键入“高利贷”、“犯罪”时，关于公安机关集中打击所谓高利贷犯罪的新闻报道俯拾即是[2]，而且关于因发放高利贷被定罪量刑的判例也相继出现。[3]更为有趣的是，在2003年前，即使在涉黑案件中也未被认定为犯罪的发放高利贷行为，在近年中有越来越被以非法经营罪定罪量刑的趋势。[4]以至于同一法院，在2003年的涉黑案件中，认为检察机关关于发放高利贷构成非法经营罪的指控不能成立，而在2007年的另一起涉黑案件中，则认为发放高利贷的行为构成非法经营罪。[5]
伴随着司法机关对民间高利贷是否犯罪的态度的以上陡变，法律人围绕民间高利贷是否构成犯罪的争议也悄然而至。同样以2003年为界限，当时，笔者在google中只检索到个别记者或律师认为民间高利贷构成犯罪的言论，而在今天，支持对民间高利贷以非法经营罪定罪的呼声显然增多。具体表现在，出自法律人之口的关于民间高利贷构成犯罪的言说已非个别。[6]
如果说坊间关于民间高利贷构成犯罪的声音从无到有、从少到多，所反映的只是个人的认识，因而尚可理解的话，那么，司法机关对民间高利贷的态度由放任到干预甚至对其组织专项打击行动并定罪量刑，就令人百思不得其解。因此，司法机关的态度转变的原因何在，民间高利贷在法律上与法理上是否构成犯罪，以及如果在现行法律框架下其不构成犯罪，那么，是否应该通过修改刑法将其入罪，便是刑法学界不应再沉默的问题。
二、民间高利贷如何被作为了犯罪
作为刑事法律人，笔者有一种本能的判断：以特定的时间作为界限，刑事司法界在同一问题上态度陡然变化，要么是刑法做了修改，要么是全国人大及其常务委员会做出了新的立法解释，要么是最高司法机关做出了新的司法解释。但是，不用查询笔者也知道，尽管自2003年至今，刑法有过不止一次修改，但没有哪一次修改涉及到民间高利贷的问题，而且，全国人大及其常务委员会的任一立法解释也未涉及这一问题。余下的，就只能是最高司法机关的解释了。
但是，笔者还是没有找到最高人民法院或者最高人民检察院做出的民间高利贷入罪的任何司法解释。不过，笔者发现，这一陡然的变化肇始于武汉二级法院于2004年判决的涂汉江非法经营案。
经查阅湖北省武汉市江汉区人民法院（2003）汉刑初字第711号刑事判决书，可知涂汉江案的基本案情是：“1998年8月至2002年9月期间，被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益，或以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义，或假借中国农业银行武汉市江汉支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义，采取签订借据的形式，按月息2.5％、超期按月息9％的利率，以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人资金、被告人胡敏的个人资金，先后向凌云水泥有限公司及庞达权21家单位及个人发放贷款共计人民币907万元，并从中牟取利益共计人民币114万余元”。就此，武汉市江汉区人民法院认为，涂江汉对外“高息发放贷款，从事非法金融业务活动，情节严重，根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，应当追究被告人涂汉江的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项”等规定，判决“被告人涂汉江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币200万元”。涂汉江不服一审判决依法上诉后，武汉市中级人民法院除将涂汉江的处刑改为三年有期徒刑外，全盘维持了一审判决的定性与定罪理由。
