探寻修宪的轨迹
马岭
【关键词】修宪
【全文】
在中国改革开放的20多年中，修宪既是法学界的一个热点话题，也是宪政实践中的一个现实问题。一方面，法学界对修宪问题的研究多少促进了宪法在实践中的推进，另一方面，更重要的是，宪法在实施中出现的问题推动了法学界对修宪问题的探讨。应该说，中国法学界和中国社会的宪政实践共同推进了中国宪法20多年的发展，促成了一次又一次的修宪。但其中，社会变迁是宪法修改的主要原因，法学界的理论研究对实践中的修宪不能说没有作用，但也不能夸大这种作用。毕竟理论对实践的指导作用是有限的，何况中国法学界的理论功底也没有达到能够充分有效地回应中国宪政实践中出现的种种问题并对其进行指导的高度，作为社会力量一部分的法学理论的力量在整个社会中也还不具备能够有效地影响社会的实力，而更重要的是，中国社会中各种力量之间的搏弈对宪法规范的影响还没有形成一种大致均衡的格局。
一、宪法修改的限度
宪法修改与宪法制定明显不同。制宪权是原始性的权力，对制宪权的约束多是“软”约束，作为约束制宪权的自然法不是真正意义上的法，不具备法的基本要素，如强制性、规范性等，国际条约对宪法的约束也是有限的。[1]制宪者虽然受到社会需要的制约，受到本国国情和历史传统的制约，受到各阶层或利益集团乃至民众的普遍接受程度的制约，受到自身利益的驱使和其它国家宪政经验的影响，[2]但所有这些约束都是无形的，非规范性的，因而也都不是法律意义上的约束。而修宪权明显受到宪法约束，这是一种“硬”约束，各国宪法往往就修宪问题直接作出专章或专节、专条规定，[3]不仅规定修宪的主体、原则，而且规定修宪的范围、程序。[4] 有的宪法还对修宪内容作出种种限制（主要有不能修改宪法的基本原则，不能过于频繁地修宪等）。[5]对修宪程序制宪者不是委托议会通过宪法性法律规定，而是由宪法直接规定，说明修宪权主要属于宪法调整的范围，与宪法规定立法权、宪法性法律规定立法程序不同，修宪权及其修宪的基本程序都由宪法直接规定。[6]
议会是否应当拥有完全的修宪权？从宪法的功能来看，宪法的主要目的之一是规范国家议会的立法权，如果议会能够单方面修改宪法，则此限制将大打折扣，因此许多国家规定的修宪程序除了议会的讨论表决之外，还有全民公决、地方表决等。[7]在我国，虽然从法律上看，修宪权仅属于最高国家权力机关，但在实践中对修宪却有过全民讨论的先例，如1982年全面修宪时对全社会公布了宪法草案，进行了4个月的全民讨论，收到了良好的效果。[8]在我国这样没有、目前也不宜实行全民公决的国家，修改宪法与修改法律之间的程序区别，除了宪法规定表决通过的人数有所不同之外（不论是议会的2/3还是1/2通过，都是议会内部的权限），还应当把公布宪法修正案草案、全民讨论修正案草案作为一个法定程序确认下来。虽然这种全民讨论不具备全民公决那种法律上的效力，但对于实现修宪程序的公开化、民主化，调动公民参与民主政治的积极性，都是十分有益的，[9]有些问题如全民讨论的时间作为一个法律程序可以由宪法或宪法性法律作出明确规定。[10]我国1982年宪法后的4次修正案，多是在党征求社会意见、形成宪法修正案草案《建议》的阶段向社会公布党的“草案建议”，如1993年2月16 日《人民日报》等首都主要报纸发表了《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的建议》，3月19 日《人民日报》、《光明日报》等又发表了中共中央关于修改宪法部分内容的3点补充建议。这一阶段的征求意见通常只是在一定范围内，并非进行全民讨论，而“一定范围”又往往是与级别、地位等密切相关的，如1998年年底，中共中央对修宪形成了初步意见后，12月5日将该意见发给各省、自治区、直辖市党委、中央各部委、国家机关各部委党组或党委军委总政治部，各人民团体党组和中央委员、候补中央委员征求意见（这是党内征求意见阶段）；12月21日召开党外人士座谈会，12月22日和24日召开法律和经济专家座谈会；1999年1月22日向全国人大常委会提出修宪建议，1 月30 日全国人大常委会提出宪法修正案草案，决定提请九届人大二次会议审议。[11]2004年宪法修正案也是在形成中央《建议》草案的过程中，听取了“地方、部门和部分企业负责人、专家的意见，”“由中央下放一定范围征求意见”，胡锦涛总书记“主持召开各民主党派中央、全国工商联的负责人和无党派人士座谈会”，吴邦国同志“召开部分理论工作者、法学专家和经济学专家座谈会，征求意见。”[12]其实，将宪法修正案草案向全社会公布，听取全民意见，既是民主宪政的基本要求，也是我国的宪政实践已经证明我们能够做到、做好的，既然1982年全面修宪时能够进行全民讨论，后来的修正案为何不可以讨论呢？如果说每一条修正案都交全民讨论太麻烦、成本太高，那么，每次修正案通过后，在全社会组织的有关对新的宪法修正案的“广泛、深入”的学习宣传，也是很麻烦、成本很高的。不论是从保障修宪的质量还是从培养公民宪法观念的角度看，这种修正案通过后的大规模学习都不如修正案通过前的大规模讨论效果好。讨论是一种参与，是一种更有效的公民教育，通过这种对国家事务的参与以及在参与中各种意见的争论，能够使修正案更加完善，也有利于增强公民的主人公感；而事后的学习往往成为一种被动的接受和领会，一些有益的意见可能被排斥在外，修宪被蒙上了一层神秘的面纱，不利于公民民主意识的培养。[13]
“宪法的基本原则不能修改”是修宪中应当遵循的一条基本原则，不论各国宪法对这一点是否有明文规定，宪法基本原则都应该是修宪的禁区。毕竟人民代表的地位在人民之下，这一点决定了人民代表对人民制定的宪法的修改应当是有限度的。如果议会可以修改一部宪法的基本原则，就等于“推翻”了这部宪法，而这是对人民主权的一种侵犯。宪法的基本原则（人民主权、人权、分权、法治等）构成了宪法的基本理念和精神，它们彼此相互联系，不可分割，缺少其中任何一项原则都将破坏宪法的完整性。“若触及宪法的根本精神，则不是修改宪法，而是破坏乃至践踏宪法的行为”，“若宪法修改越过这个界限，则和废止原宪法、制定新宪法无异。”[14]日本学者卢部信喜认为，“由于修宪权产生于制宪权，因此修宪权绝对不能改变自己得以产生的基础——制宪权和人民主权，否则将无异于一种自杀行为。”[15]因此，如果允许修改这些作为宪法精髓的基本原则，宪法是否还成其为宪法将令人怀疑。“如果动摇基本原则，就是动摇立国之本，一些国家的的宪法明确规定了宪法的基本原则不能修改，例如联邦德国基本法第79条第3款规定，宪法的基本原则不得修改，同时，还规定联邦制的国家原则不得修改，……而日本宪法学者大都认为，国民主权原则、基本人权原则及和平主义为宪法的三大基本原则，不可修改。”[16]比利时、危地马拉、毛里塔尼亚、德国、美国、刚果、约旦等国的宪法都规定了修宪的限制性内容。[17]因此修宪的范围应当限制在宪法规则和宪法基本原则的从属性原则方面，其中又应当以宪法规则为主，尽量不要修改那些从属性原则，[18]因为从属性原则毕竟也是原则而不是规则，对原则的变动总是一种较大的变动，过多地修改原则容易导致宪法的不稳定，这是我国宪法学者对我国修宪过于频繁提出批评的一个重要原因。当然修宪的内容与修宪的程序也密切相关，如果有全民公决的程序，修宪的内容就可以适当放宽，因为全民公决与人民制宪有几乎同等意义的分量，也正是全民公决的难度使得宪法不容易被修正，从而保证了宪法的稳定性，因此相当数量公民[19]的态度（反对或支持宪法的修正）是至关重要的。从法社会学的角度看，“最不容易受到挑战和发生变化”的法律规范是需要付出高昂费用才能改变的规范，它们有“高度的社会合意的支持”，“得到社会力量支持越大，想要推翻它就越昂贵、越困难。”[20]“有许多时候，为时代文化所支配的国民感情就是法的创造者。”[21]
宪法序言是否可以修改？虽然各国宪法并没有明确规定宪法序言不能修改，但在各国修宪实践中修改宪法序言的情况较为少见。从理论上说，宪法序言的内容是宣布本宪法制定的历史（不是本民族的历史）、制宪目的、制宪者的意志及其基本原理等等[22]，因此宪法序言的作用是指导制宪（而不是像一般宪法规范那样是指导立法），是制宪者们在制宪过程中首先为自己确定的一些必须遵循的原则和理念，要求自己在制定宪法的有关原则和规则时不得违背这些理念和精神，因此宪法序言中往往蕴涵着宪法的基本原则和基本指导思想。宪法序言一般不会直接指导立法工作，更不会直接介入具体的执法和司法，国家的活动要依法进行，但所依的这个“法”一般不是宪法而是有关法律。在各国家机关中最有可能直接依“宪”活动的是议会，而议会一般所依的是宪法正文中的权利规范和权力规范，而不是宪法序言。既然制宪者们已经完成了制宪工作，宪法序言的内容就应当基本固定，除非需要再一次全面修宪，重新为新宪法确立指导思想，表明新宪法的意志和理念，提出国家新时期的总任务，才需要修改原有的宪法序言。[23]因此在局部修宪中修改宪法序言是没有多少法律意义的，修改、尤其是频繁地修改宪法序言是不明智的。如果后来的修宪者们可以修改宪法序言，就意味着可以修改本宪法的基本原理、基本指导思想，这样的修改无疑是对宪法的重大修改，在程序上应该有极为严格的设计，在形式上应当采取全面修宪的方式，若以修正案的形式修改则应当有类似全民公决的程序做后盾，否则修宪机关（一般为议会）的权力就太大了，就等于议会修宪无禁区，议会对于宪法没有什么不能改的，这在一定程度上抹杀了制宪与修宪、全面修宪与部分修宪的区别。在我国对现行宪法的4次修正、共31条修正案中，对宪法序言的修改有3次，共5条（修正案第3、4、12、18、19条），其中3次对宪法序言第7自然段反复修改（第3、12、18条），而宪法序言第7自然段是“国家所处的历史方位、根本任务、基本原则和总目标的规定”，[24]对国家“历史方位、根本任务、基本原则和总目标”的反复修改是否本身已经在破坏宪法的稳定性？[25]既然国家的“历史方位、根本任务、基本原则和总目标”都在不断地修正，那么与这些内容有关的宪法条文以及相关法律是否都应作一连串的连锁反应？而事实上这种连锁反应并没有发生，那么也就可以反证对序言的相关修正其实是不必要的，说明这种修改实际上只有宣言的意义而没有法律上的意义。
