2.从比较法上看,无过错责任原则的规定最早可见于古罗马的《十二铜表法》,该法第12表第2条规定:家属或奴隶因私犯而造成损害的,家长、家主负赔偿之责。[14]而现行立法明确规定监护人责任为无过错责任的做法,并非我国所独有,《越南民法典》第606条所规定的也是无过错责任;根据《荷兰民法典》第6.164条、第6.165条、第6.169条的规定,对于低龄儿童的致害行为,监护人责任为无过错责任。另外,西班牙和葡萄牙的司法实践中也认为未成年人父母的责任为无过错责任。[11]184
3.从司法实务的角度上看,我国历来坚持监护人责任为无过错责任的立场。例如最高人民法院公报登载的“吴凯诉朱超、曙光学校人身损害赔偿纠纷案”的生效判决书认为:《民法通则》第133条规定,无民事行为能力人的致害行为,监护人承担无过错责任。[4]而最高人民法院公报登载的典型案例,在一定程度上体现了最高人民法院的司法立场;最高人民法院的有关调研结果也表明,《民法通则》第133条第1款在实践中执行起来没有引起任何歧义。[15]135由最高人民法院法官撰写的《侵权责任法》的释义书中,再次明确了《侵权责任法》第32条规定的监护人责任是无过错责任。[9]236
但是,如果仅以无过错责任原则来论监护人的责任,并无法全面解释《侵权责任法》第32条第1款的内容,因为依此原则无法解读本款中“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”的规定。故此,法工委民法室编写的的侵权责任法释义书中明确指出了信守无过错责任的弊端,这一观点值得肯定。但由于其并未明确指出这一规定的性质,以致引发了学界的各种理解。如有的学者认为,《侵权责任法》第32条第1款在采纳无过错责任的同时,引入了一个公平衡量的因素,以此为缓解无过错责任的严格性;[3]140也有的学者认为,该条款两句话的精神,系在坚持过错推定责任原则的前提下,以公平分担责任为补充;[7]165还有学者明确指出:《侵权责任法》第32条第1款是一种存在减责的抗辩事由的无过错责任。[1]本文认为,“公平衡量的因素”及“公平分担责任”的说法都未能准确揭示本条中“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”的含义;而把其解读为减责的抗辩事由的认识最为恰当,其关于监护人责任为“存在减责的抗辩事由的无过错责任”的界定,全面、准确地地解释了第32条第1款所确立的归责原则的性质,既符合本条款的含义,也符合司法实务的认知,值得赞同。
二、关于《侵权责任法》第32条第2款规定理解的争点及已见
(一)对《侵权责任法》第32条第2款规定的不同理解
针对《侵权责任法》第32条第2款的规定是否确立了某种归责原则、应如何理解,学界也形成不同的观点主张:
第一种观点是公平责任原则说。该观点又区分为两种不同的认识:其一,认为该条款是从公平原则出发,对有财产的被监护人采取公平责任的规定;该条款主要是沿袭《民法通则》第133条第2款人规定,而此规定已被实践所证明是合理的。[10]48 其二,认为该条款规定的是行为能力欠缺者即被监护人的公平责任。被监护人承担的公平责任是出于对被监护人与监护人之间的公平的考虑,而不是对被监护人与被害人之间的公平的考虑。[13]
第二种观点是补充责任说。该说认为第32条第2款规定的精神,是先从致人损害的被监护人的财产中支付赔偿费用,其不足部分全部由监护人承担。如果被监护人的财产足以支付赔偿费用,监护人实际上不承担责任。这种补充责任是“缺多少补多少”的完全补充责任。[3]140-141[9]237[16]补充责任中“补充的含义包括以下两个要点:一是补充责任的顺序是第二位的;二是补充责任的赔偿范围是补充性的。”[7]296该观点似为通说见解。[1]
第三种观点,可称之为“例外规定说”。该说指出第32条第2款的规定并不具有一般性的意义,它并没有确定一个所谓的监护人补充责任形态,它所试图处理的是特定情况下监护人与被监护人之间的利益平衡问题,以及克服监护人与被监护人的财产独立可能导致的对受害人救济落实不利的影响。因此,该条款属于例外规定的性质。理由是:(1)第32条第2款从属于该条第1款,是为了解决第1款所确定的监护人在承担责任过程中可能出现的特殊情况而设置的例外规定,这两个条款之间并非平行与并列的关系。(2)第32条第2款的规定,是针对第1款所规定的一般原则的例外情况,其立法意图并非是转换责任承担主体,而是为受害人在特定情况下的救济提供充分的保障,以及在监护人与被监护人的关系层面上进行利益的平衡。(3)第32条第2款在性质上是一种授权法官根据案件具体情况进行裁量的规范,而非一种强制性的规范。也就是说,它授权法官“可以”判决从被监护人的财产中支付,但并非“必须”从被监护人的财产中支付。(4)第32条第2款最后一句“不足部分,由监护人赔偿”所涉及的并非监护人的补充责任,而是对监护人作为基本的责任承担者的身份的确认。[1]