有的学者在对监护人责任适用过错责任归责原则的观点进行反驳的基础上,证成《侵权责任法》第32条第1款采纳的是无过错责任即严格责任,其主要理由是:(1)从该条款的文义上看,监护人不能以举证证明损害是因为受害人的过错等原因造成的而完全免除责任,相反,只要无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害,监护人就要负责;该条款后句是前句的组成部分,因此“可以减轻其侵权责任”的规定实质上是适用“严格责任”之下责任减轻,监护人即使尽到了监护责任,也只是减轻责任,而不能免除责任。(2)在严格责任之下,并非不存在减轻责任的事由。相反,在严格责任中,也可以基于过错因素的考量而适当减轻行为人的责任,即“无过错责任的衡平化”。就监护人责任而言,虽然其在责任成立上没有免责事由,但是,如果其确实尽到了监护责任,也可以减轻其责任,如此可以鼓励和督促监护人积极履行其监护责任。(3)从立法目的上看,立法者设置该条款的目的就是希望达到“被监护人致人损害,监护人即应当因此承担责任”的效果,而并不考虑监护人的过错。(4)从立法史的角度看,我国自《民法通则》颁布以来,就确立了监护人责任的严格责任制度,《侵权责任法》总结既有立法经验,继续采严格责任原则。[10]46-47
主张监护人责任应适用过错推定责任原则的理由是:(1)过错推定责任已足以保护被侵权人的合法权益,而要求监护人对被监护人承担无过错责任,过于偏向被侵权人而不利于监护人,利益判断失衡。(2)要求监护人对被监护人承担无过错责任,必然会引发监护人对被监护人过于严格的监督、约束,不适当地缩小未成年人的活动空间,不利于其成长。(3)对行为人课以无过错责任的依据是:持有危险物品或者从事危险活动而获取利益者,应当承担其危险所致损害的责任。而抚养孩子无论如何不能被视为一种危险活动,孩子也不能与动物一样被看待,同时,父母从子女身上所获取的利益也是有限的,与危险责任所规范的营利活动显然有别。[3]144[11]193持该归责原则的学者还有的认为,在坚持过错推定责任原则为主的前提下,以公平分担责任为补充,理由是:按照《侵权责任法》第32条第1款,即使监护人尽到监护责任,即监护人无过错,也不能免除监护人的侵权责任,而是“可以减轻其侵权责任”,这是公平分担责任规则的适用,是考虑平衡双方当事人的经济利益而采取的措施。[7]165
而立法机关和一些学者还提出了另一种观点,即不能简单地将本条规定的监护人责任归为无过错责任或者过错推定责任。其理由是:(1)监护人如果能够证明其尽到监护责任的,只能减轻其侵权责任,而不能免除,这不同于一般的过错推定责任。因为按照过错推定责任原则的要求,如果监护人举证证明其尽到了监护责任的,应当是免责而不是减责。[2]53(2)无民事行为能力人、限制民事行为能力人的行为构成侵权,监护人才承担责任,监护人不是对被监护人所有的行为都承担侵权责任。如果被监护人的行为对于完全民事行为能力人来说也无须承担责任的话,那么,在这种情况下,监护人也不需要承担责任。而且,监护人也不是对被监护人造成的所有损失都承担侵权责任,如果监护人能够证明其尽到了监护责任的,可以减轻其侵权责任,从这一点看,也有别于无过错责任。[12]130对这种认识,本文权且将其称为“复合责任说”。
(二)本文的认识
本文认为,上述各种观点和论据各有道理,均有可借鉴之处,但相比较而言,无过错责任和复合责任说两种主张更符合《侵权责任法》第32条第1款的立法本意。在原则同意这两种观点所持理由的基础上,以下几个方面的理由亦可证成该观点的成立:
1.从立法史上看,《侵权责任法》第32条承袭了《民法通则》第133条的规定,而后者当时之所以如此规定是为了与1957年10月22日通过的《治安管理处罚条例》第29条和1980年9月10日修改的《婚姻法》第17条相衔接。[13]该《治安管理处罚条例》第29条中规定:“……如果造成损失、伤害的是不满十八岁的人或者精神病人,由他们的家长、监护人负责赔偿或者负担医疗费用。”该《婚姻法》第17条规定:“……在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有赔偿经济损失的义务。”两者如出一辙,都规定未成年人的致害行为由其父母或其他监护人承担无过错责任。1957年的《治安管理处罚条例》“曾经广泛地征求过各省市同志的意见”,[2]而且,由于当时我国正处在向前苏联学习的热潮之中,该条例第29条的规定必然受到前《苏俄民法典》的影响。1922年的《苏俄民法典》第405条规定:“无行为能力人对于其致之损害不负责任。负有监督义务之人应代为负责。未成年人于本法第9条所规定之情形所致之损害,其父母或监护人亦应与未成年人共同负责。”而第9条规定:“未成年人之满14岁者,得经法定代理人(父母、养父母、监护人、保佐人)之同意,为法律行为。有权独立支配其所得之工资,并对于因其行为所致与他人之损害负赔偿责任。”其规定的精神是:监督义务人对无行为能力人的致害行为,应负无过错责任(监督义务人包括父母、监护人以及儿童教育机关或精神病患者的治疗机关的国家机关工作人员);对于已满14岁的未成年人的致害行为,父母、监护人仍应负无过错责任,即“亦应与未成年人共同负责”。[3]