方法论不足之二：关注的是律典制度中的法而不是实践中的法
律典中的法，即是制度中的法。这是对法的宏观研究，其对象是关于什么是诉讼法，它应该怎样被操作的官方化表达。对于诉讼法的（如前面所说，对于中国古代那些涉及狱讼的零散规定，我宁愿把它们叫做“行政官员的裁判规范”而不叫诉讼法）而言，如果忽视对实践的研究，而实践又与制度存在重大差异的话，这样的研究就很有问题。下面所作的就是试图证明我国古代的“诉讼法”是存在着制度与实践的差异的，以此来否定徐先生只关注制度的研究的价值。
首先，中国古代社会独特的乡绅阶层决定了国家关于诉讼法的官方化表达和具体的实践之间的差异。[2]中国历史上，国家权力是非常弱的，“国家对乡村社会的控制能力低于其对乡村社会的榨取能力”。[3]古诗《击壤歌》道：“日出而作，日入而息，凿井而饮，耕田而食，帝力于我有何哉！”古代的中国正式的权力机关只建立到县一级，“中央政府派遣的官员止于县衙门”。{2}我们历来作为意识形态宣传的“封建专制”，[4]即中央政府的独裁主义者可能在某种情况之下真是独裁的。所谓封建这种制度的理论是建立在道德权威上的，而不是权力上的。作为国家政权代表的县令，必须依赖于地方精英，即是乡绅才能对地方进行有效的控制。士绅阶层真正地把国家政权和乡村社会联系起来。
“这些绅士具有双重身份，他们既是国家政权的后备军，又是乡村社会中的富豪……绅士平衡着国家与乡村的利益”。{3}所以，在中国古代的农村社会（而中国古代是农业国，农村社会基本上就是整个中国社会了）起作用的规范不是国家的律典，也不完全是农村的乡土习俗，而是这两者相融合的一种东西。这种新的“规范”由乡绅操作来维持整个乡村的秩序。在实践中这个新的“规范”既不会和统治者的要求（即律典）明显相抵触，也不会为迎合这种要求和乡土社会的习俗相去甚远，而是在这两者间维持一种微妙的平衡。近代中国的国家权力建设，就是乡绅阶层消亡、代表国家权力的律典即国家法“下乡”的过程。[5]反过来，在近代国家律典下乡，证明在此之前国家法（包括徐先生说的诉讼法）不是在农村得以完全地实践的。这就是“中国特色”的律典的表达与社会的实践的差异。所以在国家的层面体现出来的律典一定不是或是不全部是当时社会法律生活本身。
其二，即使古代中国的社会结构中不存在独特的乡绅阶层，但法毕竟讲求的是人之操作，任何具体的法在实践都会因为各种复杂的因素被软化甚至是异化。对于诉讼法来说，在具体的个案中，法官、当事人以及与此相关的各色其他人等、各种社会力量都会纠缠于其中，围绕着审判进行力量的博弈。这时，制度上的诉讼法的规定仅仅像是一种理想化的描述而已。“法院及其纠纷的解决遵循这一套正式的规则，但真正在法院内外发挥作用的却更多的是民事诉讼的‘潜规则’，可称之为‘行动中民事诉讼法’”。{4}法的表达与法的实践的相矛盾这一宿命在诉讼法的身上也会存在，同样在中国古代的“诉讼法”的身上也会存在。还有可能因为诉讼法讲求的实践性较强而这一矛盾更加突出。[6]因此依我之见，从实践的层面、从个案之中考察中国诉讼法的源与流、流与变，比从静态的关注制度要有意义得多，静态观察的过度的使用已经使得本书考据之风惨烈。只关注制度，忽略实践的徐先生展现给我们的是表达中的而非实践中的诉讼法，是由显规则而非由潜规则构成的诉讼法，是处于庙堂之高的大人物的而非草民们的诉讼法，是僵死无生命而非充满生机活力的诉讼法。徐先生展现的是官方的诉讼法的历史，是制度中的诉讼法的历史。或许，将本书更名为《中国狱讼制度法律发达史》更为恰当？
