法制史研究存在的问题
——以《中国诉讼法溯源》为例的解读
蒋超
【摘要】徐朝阳先生《中国诉讼法溯源》一书，被认为是诉讼制度史的经典之作。但是其在方法论的使用上存在两大问题：一是以西方的解释系统来重构我们的历史，所叙述的是徐本人型构出来的历史；二是忽视法律的表达与实践的差异，叙述的是制度中的历史。“功之不昧，过亦足惕”，对于今天的中国法制史研究而言，这些问题可能同样存在。
【关键词】《中国诉讼法溯源》；徐朝阳；诉讼制度；法制史
【全文】
徐朝阳《中国诉讼法溯源》一书，全文二十一章，各章分别为：诉讼法之名称、诉讼法之主义、民事诉讼与刑事诉讼之区分、告诉与告发、传唤与拘提、讯问、并案受理、羁押、证据、勘验、代理辩护及辅佐、诉讼担保、诉讼行为之时间、裁判之宣告、上诉及非常上诉、公诉权之消灭、司法官之、司法官之回避、法院之组织、陪审制度、法官始祖皋陶考。共计五万余字。[1]
从初版至今八十余年，至今国内一些法学院校在诉讼法学研究生培养方案中仍将此书列为必读书目，可见本书在专业范围内仍有一定的影响。本文评价的是他的方法论问题。
方法论不足之一：以西方的解释系统来重构我们的历史
在清末修律、制定专门的诉讼律典以前，中国并不存在什么法能叫现代意义上的“诉讼法”。所谓民法、刑法、诉讼法这样的学科区分是舶来之物，是中国的文化遭受西方的文化冲击而对此冲击做出回应的产物。同理，所谓诉讼法中这些概念系统，如贯穿整个《中国诉讼法溯源》一书中的自由心证与法定证据、言词审理与书状审理、诉讼担保、上诉、公诉等等，也是随着西式诉讼法的引入而登陆中国的。在此之前，中国没有诉讼法，也没有用来解释诉讼法的这些概念系统。古代那些涉及狱讼的零散规定，毋宁是一种“行政官员的裁判规范”而不叫“诉讼法”。中国的文化中不存在足以自在自发地生成西方的诉讼法的那些因素，如果中国不接触西方文化（无论是主动的还是被动的）的话，我们永远不会生成出今日这样的诉讼法来。用梁漱溟先生的话来说，是：“我可以断言假使西方文化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是再走三百年，五百年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和‘德谟克拉西’精神产生出来的。这句话就是说：中国不是同西方人走同一条路线。因为走得慢，比人家慢了几十路。若是走同一路线少走些路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上；若是各自走到别的路线上去，别一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到西方人所达到的地方上去的……如果不是西方，不变的中国将长此以终古。”{1}
