虽然贪污罪的行为方式通常是作为,但是,贪污罪中仍然存在着不作为的例外,即《刑法》第394条就是典型的不作为贪污犯,另外,某些“放任型”帮助犯也可能以不作为的形式存在。
(四)贪污罪的客体要件
贪污罪的客体,是指贪污罪犯罪行为所直接侵害的社会关系。我国刑法理论界对贪污罪客体的认识存在着争议,归纳起来主要有两大类:
第一种观点是单一客体说,即认为贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权。
第二种观点是复杂客体说,即贪污罪既侵犯了公共财物的所有权,又破坏了国家的财经管理制度,同时还破坏了国家机关及其工作人员职务廉洁性。
本人认为,贪污罪的客体是复杂客体,主要体现为公共财产所有权和公务行为的廉洁性,两者兼具并重。但贪污罪侵害公务廉洁性是必经过程,侵害财产才是最终目的。因此,在序位上应以侵犯财产权为先。
三、我国现行贪污罪立法存在的问题
(一)贪污罪罪名的弊端
贪污属文学描述性语言,并非罪名之严格法律用语,古今中外或者将其冠名于单行法律,或者用于类罪名。我国受前苏联的影响,出于对社会主义公共财产的保护设置的相关罪名有其历史合理性,但这并不意味着罪名本身科学、准确。
本人认为,贪污词义指的是以权谋私,当然包括现行刑法之贪污、受贿及挪用公款等意。因此,无论从字面上还是从科学的角度审视,贪污罪名均存在着缺陷。
(二)贪污罪在客观方面的规定上存在问题
过去,由于司法人员素质不高、法制尚不健全等原因,将贪污罪的客观手段加以细化,有利于执法操作。但是,随着社会生活的发展,列举式的规定逐渐暴露出其诸多弊端。本人认为,为体现法条的概括性和归纳性,以“非法占有”体现贪污罪的客观方面即可,一方面,可以将形形色色的利用职务上的便利的手段包揽其中;另一方面,也可以避免在“利用职务上的便利”的手段界限问题上的争论不休。
(三)固定贪污罪数额的缺陷
我国刑法中的贪污罪数额明确规定于法典中,与定罪量刑一一对应,并且全国适用,长期不变。固然,法律的稳定性是法律的生命,但近乎机械就是形而上学。我国地域辽阔,区域经济的发展又极不平衡,对于数额犯如果全国执行一个标准,实际上违背了刑罚的精神,不利于法律的公平和正义的实现。正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。