第271条第2款规定:“国有公司、企业、或者其他国有单位中从事公务的
人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”
第383条规定:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,可以并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节特别严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退站赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处两年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对于多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。“
对于学界上述观点中,贪污罪的客观方面以侵吞、窃取、骗取以及其他手段和主观方面的直接故意属法条应有之义。从上述的规定中我们可以看出,贪污罪一般须具备特定的“身份”和“公务行为”,但其中的“公务行为”是必要要件,而“身份”则是某些“贪污罪”所必需,只不过具备“公务行为”的某些“非身份人员”,被法律冠以“以国家工作人员论”而成为贪污罪的主体。更有不具备身份也无公务行为的人员,因受从事公务的“国家工作人员”的牵连,而成为贪污罪的共犯。因此,可以界定“贪污罪”的惩治重点主要是亵渎职责的公务行为。此为贪污罪的基本特征和本质属性。
因此,笔者认为,贪污罪的概念应为:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。”
二、贪污罪的构成要件
(一)贪污罪的主体
1997年,我国对1979年《刑法》进行了修订,修订的刑法对贪污罪的主体进行了重新界定。修订的《刑法》第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”也就是说贪污罪的主体被明确界定为“国家工作人员”。