司法强制搬迁主要涉及以下五个问题有待明确：(1)级别管辖的确定。根据上文所述补偿决定诉讼的级别管辖法院，结合行政案件由一审法院执行的原则，笔者主张，县级人民政府作出的补偿决定应由中级人民法院执行，设区的市人民政府作出的补偿决定应由高级人民法院执行。(2)申请强制搬迁的条件。除《征收条例》第28条规定的申请条件外，还应结合《行政强制法》有关申请人民法院强制执行的相关规定，明确申请司法强制搬迁的期限、申请司法强制搬迁前的催告程序等。(3)司法审查的内容。司法强制搬迁的依据是补偿决定而非征收决定，这就决定了人民法院只能对补偿决定的合法性和合理性进行形式审查和实质审查，而无权回溯性地再就征收决定的合法性进行审查。在程序上，只有征收决定的效力被依法确定后，市、县级人民政府才能依法作出补偿决定。既然补偿决定已经作出，那么作为前置程序的征收决定的效力即已被确定，被征收人无权再行争执，人民法院也无权再予事后司法审查。(4)执行主体的确定。征收决定人申请人民法院强制执行，是指由人民法院裁定是否予以执行以及裁定后由人民法院依法具体负责执行，因此，人民法院裁定执行后，不得(当然，人民法院也无权)再将案件交由作出补偿决定的人民政府执行，否则，即与《征收条例》设置司法强制搬迁制度的立法初衷相悖，也有违分权法理。(5)先予强制执行问题。笔者主张，补偿决定作出后，在法定的诉讼期间和复议期间完成前，政府不得申请人民法院先予强制执行，否则就回到了《拆迁条例》的老路上。[38]
【作者简介】
房绍坤，单位为烟台大学法学院。
【注释】这种进步突出地体现在立法名称上，即由“征收”取代了“拆迁”。这一用语的变化体现了立法指导思想的进步。正如有学者指出的，
《征收条例》用“征收”取代了“拆迁”，还原了房屋征收的本质，修正了立法的指导思想，兼顾了公共利益的维护与被征收人合法权益的保障，从而将商业拆迁排除在了公益征收的范围之外。参见王克稳: 《“房屋征收”与“房屋拆迁”的含义与关系辨析》，载《苏州大学学报》( 哲学社会科学版) 2011 年第1 期。
例如，确立了市价补偿原则、构建了补偿费用的专户预存制度、取消了行政强制拆迁等。
参见王达: 《试论国有土地上房屋征收参与人》，载《中国房地产》2011 年6 月上半月刊( 综合版) 。
或许正是认识到了
《征收条例》的此点不足，一些地方人民政府在
《征收条例》的实施意见中明确了建设单位应向征收决定人提出征收申请的程序要求。例如，《北京市国有土地上房屋征收与补偿实施意见》之三规定: “为了公共利益需要征收房屋的，由建设单位向建设项目所在地区县人民政府提出征收申请，并提交项目批准文件、规划意见、土地预审意见等文件。收到申请后，区县人民政府按照《征收补偿条例》规定审核建设项目是否符合房屋征收条件。”
征收决定人也不同于征收实施人，征收实施人依法不拥有征收决定权。因此，房屋征收部门及其委托的征收实施单位是征收实施人而非征收决定人。
政府与国家是部分与整体的关系，政府行为即国家行为。在此意义上，国家的征收专属权由政府代行，政府实施征收决定权是代行国家征收权的表现。
参见国务院法制办公室农林城建资源环保法制司，住房城乡建设部法规司、房地产市场监管司编著: 《国有土地上房屋征收与补偿条例释义》，中国法制出版社2011 年3 月版，第20 页。
如《济南市国有土地上房屋征收与补偿工作暂行规定》第3 条规定: “市政府委托市城市建设项目审批小组审定征收补偿方案，作出房屋征收决定和补偿决定。”
如《济南市国有土地上房屋征收与补偿工作暂行规定》第3 条规定: 济南市城乡建设委员会为本市房屋征收部门，负责组织实施本市市区内的房屋征收与补偿工作。这一规定虽没有明确由济南市人民政府统一行使征收决定权，但统一房屋征收部门并由其负责组织实施济南市市区范围的房屋征收，也就意味着征收决定权的统一行使。
如南昌市“洪府发〔2011〕16 号”文规定: ( 1) 国家、省、市发展改革部门批准、核准并由市级以上财政出资以及跨区的公共利益建设项目，由市人民政府下达房屋征收决定。( 2) 各区发展改革部门批准、核准的公共利益建设项目，被征收人600 户以上的，由市人民政府下达房屋征收决定; 被征收人600 户( 含) 以下的及市人民政府下达由各区人民政府组织实施的公共利益建设项目，由各区人民政府下达房屋征收决定。( 3) 各开发区、新区辖区内的公共利益建设项目，由市人民政府下达房屋征收决定。
参见前引，王达文。
参见湖南省“湘政办发〔2011〕23 号”、吉林省“吉政办发〔2011〕8 号”、新疆维吾尔自治区“新建法［2011］17 号”等文件。
参见宁波市“甬政发〔2011〕96 号”文件。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第
2 条规定: “开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”该规定实际上已经明确了最高人民法院对开发区管委会不属一级地方人民政府的态度，其无权以政府身份签订土地使用权出让合同，当然也无权以政府身份作出房屋征收决定。
朱广新: 《房屋征收补偿范围与标准的思考》，载《法学》2011年第5期。
《
土地管理法》第
58条、《
城市房地产管理法》第
20条、《
物权法》第
148条对土地使用权的收回作了明确规定。
参见朱广新: 《论建设用地使用权的提前收回》，载《华东政法大学学报》2011年第4期。
建设用地使用权的价值确定并非如《
物权法》第
148 条规定的，仅限于“退还相应的出让金”。退还权利人已付而尚未到期部分的出让金，乃当然之理。但是，权利人享有的期限利益显然不限于已付的部分出让金的退还，在剩余期间内建设用地使用权的增值利益，也应当归属于权利人。因此，提前收回建设用地使用权应当按照征收的规则给予补偿。对此，《
土地管理法》第
58 条规定: 为公共利益需要使用土地的，可以收回土地使用权，并对土地使用权人给予适当补偿。《
城市房地产管理法》第
20条规定: 根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回土地使用权，并根据土地使用权人使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。当然，对建设用地使用权予以征收补偿，并不意味着对房屋所有权与建设用地使用权要进行分别评估、分别计算、分别补偿。
参见房绍坤、王洪平: 《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年3月版，第157页。
在
《拆迁条例》上，或许称为“拆迁关系人”更为恰当。
房屋承租人包括公房承租人和私房承租人两类。对于公房承租，实践中有些地方采取了先房改再予征收补偿的做法，这是合适的。
由于公房承租具有社会保障性质，因而很难说公房承租关系为一般意义上的债权关系，因而本文对公房承租人之征收关系人地位存而不论。
参见前引，国务院法制办公室农林城建资源环保法制司，住房城乡建设部法规司、房地产市场监管司编著书，第16页。
如
《拆迁条例》第
13、
27、
31、
32条等对承租人的拆迁关系人地位作了明确规定。
《征收条例》未继续沿用
《拆迁条例》有关承租人权益保障的条款，其更深层次的原因，在笔者看来，是国家推卸责任、减少麻烦的心态的表现，也是日益成长起来的“房东利益阶层”在立法上战胜“承租人阶层”的表现。
参见朱嵘: 《房屋征收行政诉讼立案受理三题》，载《法律适用》2011 年第6 期。
有学者认为，
《征收条例》并没有规定比例原则，这构成
《征收条例》的一大不足。参见姜明安: 《法治政府必须认真对待公民权利》，载《苏州大学学报》( 哲学社会科学版) 2011 年第1 期。笔者不同意这一解读方式。“必要性”为比例原则的核心内容，“确需”即指“必要性”而言，因而对
《征收条例》第
8 条规定应作出积极的肯定性解释。
See A. J. van der Walt，Constitutional Property Clauses: A Comparative Analysis，Cape Town，Jura ＆ Co. ，1999，p. 135.
参见朱芒: 《日本房屋征收制度的基本状况》，载《法学》2007 年第8 期。
参见前引，房绍坤、王洪平书，第191 页以下。
根据《
行政诉讼法》第
54 条的规定，对于行政处罚显失公正的，人民法院可以直接判决变更。
有学者主张，对征收决定不仅要进行合法性审查，还要进行合理性审查。参见杨建顺: 《司法裁判、裁执分离与征收补偿》，载《法律适用》2011年第6期。
若如上文所述，构建起独立的公益决定程序，于公益决定程序中解决公益的司法审查问题，在征收决定诉讼中，就无需再对建设项目的公益目的性进行司法审查了。
参见顾大松: 《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉(征求意见稿) 修改建议》，载《西部法律评论》2010年第3期。
参见薛刚凌主编:《
国有土地上房屋征收与补偿条例理解与运用》，中国法制出版社2011年4月版，第179页。
参见前引，朱嵘文。
参见王锡锌: 《
国有土地上房屋征收与补偿条例专家解读与法律适用》，中国法制出版社2011年6月版，第172页以下。
如有学者就认为，
《征收条例》的制定者置诸多不同意见于不顾而在立法中最终采取了司法强制执行的模式，从一开始就陷入了权力配置的错位及权利救济的困境之中。确立司法强制搬迁制度，恰恰违背了司法权和行政权之间科学的职能划分规律，构成了“司法强制”
的悖论，将影响甚至严重损害人民法院的形象和权威，亦将不利于相关权利救济的实现。参见前引，杨建顺文。
《拆迁条例》第
15 条规定，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。
