三、协议价购与公益决定程序
与《物权法》第42条规定相比，《征收条例》第8条在公共利益的界定上取得了两点进步：一是明确列举了公共利益需要的具体情形，二是以“确需征收房屋的”表达方式确立了比例原则。[26]后一点进步，堪称立法突破。比例原则是一项宪政和法治的基本原则，任何国家活动都应当遵循此原则。“比例原则的功能……在于确保管制能够始于公益而又终于公益。该原则对公益与私益给予了平等的尊重与保障。”[27]比例原则内含着目的与手段间的适当性、必要性和适度性要求，这三项要求本身构成了公共利益的内在属性，违反了比例原则，也就违反了“公共利益需要”的要求。比例原则不是一句空洞的口号，其对公共利益的界定与限制要由一定的程序机制去贯彻和保障。但遗憾地是，《征收条例》没有对贯彻比例原则的正当程序要求作出明确规定。
笔者认为，要真正贯彻比例原则，就必须建立两种独立的程序机制：一是协议价购程序，二是公益决定程序。
(一)协议价购程序
所谓协议价购，是指通过公开市场，经由平等协商、等价交换的买卖方式取得交易标的。私人财产权受宪法保障，因此，取得他人的财产权原则上只能通过自愿的市场交易行为，即便出于公共利益的需要也不例外。为此，在征收权正式发动之前，有必要设置一个协商步骤，用于缓和财产权保障与国家征收权之强制力间的冲突。在比较法上，关于土地征收的协议价购程序，早有成熟的立法例。如《德国建设法典》第87条第2款规定：“征收必须以下述条件为前提：申请人曾郑重地试图以直接购买被征地之方式，且……对此提供合适的替代地而徒劳无功时。”我国台湾地区“土地征收条例”第11条规定：“需用土地人申请征收土地或土地改良物前，除国防、交通、水利、公共卫生或环境保护事业，因公共安全急需使用土地未及与土地所有权人协议者外，应先与所有权人协议价购或以其他方式取得；所有权人拒绝参与协议或经开会未能达成协议者，始得依本条例申请征收。”再如，依《加拿大征收法》第4.1(1)条规定：“凡依《加拿大交通法》第87条规定的铁路公司为修建铁路需要土地，并且其经由努力试图购买该土地而未获成功时，该铁路公司可以请求交通部长依本法规定征收土地。”上述立法例虽都是针对于土地征收，但将其移用于同为不动产征收的房屋征收也不存在障碍。另外，据有学者介绍，在日本，公共事业用地的取得有99%是通过自愿收购的方式实现的，真正启动征收程序的还不到1%。[28]我国现今已经是市场经济国家，财产权的市场取得应是财产权再分配的主要途径和首要途径。如果市场的“无形之手”能够解决问题，那么国家的“有形之手”就没有介入的必要。既然《征收条例》规定征收部门与被征收人可以通过平等协商的方式订立补偿协议，而且“对被征收房屋的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，那么为什么就不能在征收申请提出之前要求征收申请人与房屋所有权人通过平等谈判的交易方式取得房屋所有权呢?据此，按照比例原则的要求，应将协议价购程序确立为征收申请提出前的必要前置程序。笔者建议，国务院应出台配套性规定，明确以下协议价购程序：征收申请人在未经诚信努力而不能与房屋所有权人达成房屋转让协议时，不得申请房屋征收；申请征收时，征收请求人必须提交经诚信努力而不能达成交易的证明文件，否则不予受理征收申请。协议价购程序的建立，可以大大减少征收程序中的“寻租利益”，使房屋征收权真正成为公益实现之“公器”。
(二)公益决定程序
公共利益既是一个实体性概念，也是一个程序性概念。我国学界已经提出了诸多标准以期从实体上解决公共利益的内涵与外延界定，[29]但没有任何一项标准或任何一个标准体系能够真正解决公共利益的界定问题。《征收条例》第8条即便具体列举了公益建设活动，但一个具体的建设项目是否合乎公益要求和比例原则，是否能够归入法定的某类公益建设活动，也只有在某种具体的程序机制下才能作出判定。为此，笔者建议，房屋征收应建立一个独立的“公益决定程序”。只有建立了公益决定程序，才能在源头上收紧房屋征收的范围，控制征收权的任意启动，才能为征收决定的作出提供正当性基础。
构建公益决定程序的关键是，解决决定程序和决定的司法审查两个问题。
在程序上，《征收条例》对如何认定公共利益问题没有作出任何规定，这给地方人民政府留下了巨大的操作空间。虽然《征收条例》第9条对各项规划的制定应当广泛征求社会公众意见、经过科学论证作出了规定，并要求各项建设活动都应当符合相应的规划，但这并不意味着凡合乎规划要求的建设活动就一定符合确需征收房屋的公益要求。在我国当下“大跃进”式的城镇化背景下，各项规划可能更多地只是流于形式，用老百姓的话讲，不过是“纸上画、墙上挂、不如领导一句话”而已，又怎能以其作为公益认定的权威依据呢?为此，笔者建议，在征收请求人提出征收申请之后，即应进入公益决定程序。公益决定程序应包括两个主要阶段：一是公益调查阶段，二是公益听证阶段。在公益调查阶段，房屋征收部门应依职权对申请征收房屋的建设项目是否符合公益要求和比例原则进行书面的形式审查和实质审查，并应主动调查拟征收房屋的范围，了解民情，听取民意，以便为下一个阶段的公益听证提供工作基础和方向。在公益调查阶段结束后，如果房屋征收部门认为建设活动不符合公益要求和比例原则，可以直接呈请市、县级人民政府作出驳回征收申请的决定。如果房屋征收部门认为有必要进入下一个阶段，那么就启动公益听证程序。在该阶段，房屋征收部门应主动举办听证会，邀请拟征收范围内的被征收人、社会公众代表参与听证，在广泛征求意见和民众自由表达诉求的基础上，形成听证意见。听证结束后，房屋征收部门如果认为建设项目不合公益要求和比例原则的，则呈请市、县级人民政府作出驳回征收申请的决定。如果房屋征收部门坚持认为建设项目符合公益要求和比例原则的，则呈请市、县级人民政府作出公益决定。
