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竞争法规制下的互用性问题探析

  

  一是明确实现互用性的必要性。互用性可以促进创新,也可以阻碍创新,实现互用性可能会对经营者的知识产权造成不利影响,不利于激励创新,并且并非一定能够达到促进有效竞争的目的。所以,首先要明确是否有必要实现互用性。


  

  二是确定竞争法干预的情形。在大多数情况下,可以由私人部门通过非规制方法实现高程度的互用性。只有在极少数情况下,才需要国家发挥事后干预的作用。从竞争法角度看,判断经营者是否构成排斥、限制竞争行为,需要根据主客观相统一的原则,如果两个或两个以上的经营者开展产品或服务互用性技术合作、标准化协议等合作时,一般不应受到竞争法干预,仅当主观上具有扼杀竞争意图,客观上产生限制、排斥竞争的后果时,才受到竞争法规制,这与竞争法对经营者之间协议保持高度警惕的通常态度不同;对于单方行为,仅当经营者客观上具有市场支配地位,主观上具有限制竞争、排斥竞争对手的意图,结果经营者产品或服务的非互用性造成了实质上限制市场竞争,制约产品创新,影响消费者的选择的后果时,可以通过竞争法实现互用性。《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》第六条第二款‰列举的第二、三、四种均属于互用性的问题,是互联网信息服务提供者排斥和限制竞争行为。对于这些行为的认定,征求意见稿第二十条提出了两种方式,即“可根据需要选择经国家认可的第三方机构依据相关标准进行技术鉴定,或组织经济、法律、技术专家进行论证,并根据专家论证结果研究处理意见。”但这些规定过于模糊,操作性不强,如第二种 “不正当理由”、“非人为因素”不明确。同时由于技术研发本身就是人的自主性活动,“非人为因素”规定也不准确,应使用“主观上并无故意”等表述。


  

  三是选择有效的方法。即便必须适用竞争法实现互用性,也可以选择其他方法作为补充。因为在许多情况下,混合的方法更可能会达到最佳的效果。


【注释】网络外部性也称网络效应,是指网络产品或服务的价值由使用该网络的总用户数量决定,即网络产品的用户越多,该产品的价值越大。网络外部性导致市场上“赢者通吃”,即单个企业、技术或标准击败所有的对手而赢得全部的市场份额。网络外部性也对用户产生“锁定”效应,即用户使用某一产品的时间越长,它对用户越有用。由于沉淀成本的存在,该用户不愿意轻易更换新的产品。
欧盟条约第82条规定,一个或多个在共同市场内或其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为,可能影响成员国之间贸易的,因与共同市场不相容而被禁止;特别是禁止包含下列内容的滥用行为:a.直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的;b.限制生产、市场或者技术发展,损害消费者利益的;c.在相同的交易情形下,对交易当事人实行不同的交易条件,因而置其于不利的竞争地位的;d.要求对方当事人接受与合同主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务,作为签订合同的前提条件的。2009年通过的《欧盟运行条约》将第82条改成第102条,内容上基本没有变化。
Case COMP/C-3/37.792 Microsoft.
Case T-201/04, Microsoft Corp. v. Comm''''n, 2007 E.C.R. 11-3601.
Interoperability Principles Open Connections, Standards Support, Data Portability. At http://www.microsoft.com/interop/principles/default.mspx.
从这个角度来看,协议好比一种语言,说明书就是这种语言的语法和单词,学习同一种语言的两个人,不能保证使用语言的方式相同。
ASSISTANT ATTORNEY GENERAL FOR ANTITRUST, THOMAS O. BARNETT,ISSUES STATEMENT ON EUROPEAN MICROSOFT DECISION.at http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2007/226070.htm.
2010年5月19日,欧盟委员会公布了为期5年的“数字化议程”计划,该计划主要关注7大领域,增强互用性和标准是其中之一。
‰ 主要内容:互联网信息服务提供者在市场活动中,应当自觉遵守法律法规,遵循商业道德和行业自律规范,公平有序竞争。互联网信息服务提供者在市场活动中不得有下列不正当竞争行为:(一)捏造、散布虚假事实,或者恶意诋毁竞争对手提供的合法产品或服务,损害竞争对手的商业信誉或商品声誉;(二)无正当理由,擅自对其他经营者提供的合法产品或服务实施不兼容;因非人为因素与已有的其他经营者提供的合法产品或服务不兼容时,未主动向用户进行客观提示,或欺骗、诱导用户做出选择;(三)干扰用户终端上其他经营者提供的合法产品或服务的运行,或者修改其他经营者提供的合法产品或服务的内容,或者拦截其他经营者提供的合法产品或服务的信息;(四)通过任何方式误导、欺骗、强迫用户卸载或关闭其他合法产品或服务;(五)其他有悖公平竞争的行为。


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