2、立法建议
笔者认为，《侵权责任法》规定的抛掷物致害责任的免责事由还有待商榷。比较《侵权责任法》第十条与第八十七条，共同危险行为的免责事由显然更为严厉，行为人只有证明具体的侵权人才能免除责任，仅证明自己不是侵权人是远远不够的，这无疑能更有利于对受害人的保护，无论如何受害人面前都至少有一位可能的加害人。从受害人的角度看，笔者不太赞同《侵权责任法》第八十七条免责事由的规定，关于这一抗辩事由，可从两个方面来理解：第一行为否定免责，即证明自己没有实施侵权行为的条件或可能。第二，因果关系否定免责，即证明自己即使实施了某种行为，也不具有发生损害结果的可能性。[11]我国法院审理民事案件一般参照的是“高度盖然性”[12]标准，而非刑事案件的“排除合理怀疑”，法官有足够理由认定行为人不是具体侵权人，行为人即可免除侵权责任。这样就会有可能形成最后这样一种状态，可能的加害人都有足够的证据证明自己不是具体的侵权人，而法官认定的标准也是是否有足够的证据证实自己内心的判断，两者一相契合受害人即面临无人可求的尴尬局面，此时参照共同危险行为或建筑物致害责任显然不太现实，《侵权责任法》已经将三者作了明确的区分，这或许也是立法的一个盲点。
笔者建议，抛掷物致人损害责任的免责事由可以适当参照共同危险行为的标准，共同危险行为的免责事由可以说规定得是比较全面的。但也不能不考虑抛掷物致害责任的特殊性，与共同危险行为最根本的不同点在于，真正实施危险行为的人永远只是一人或数人，更多是由于不能提出抗辩事由而被卷入这场事故的无辜可能加害人，而后者数人的行为都是具有行为危险性的。在一般情形下，《侵权责任法》的免责事由可以适用，一般也不会出现受害人无法获赔的情形，但当上述每一个可能加害人都能高度盖然地证明自己不是侵权人时，应该准用共同危险行为免责事由的规定，即只有证明具体的侵权人才能免除责任。
