2、立法对取保候审的期限规定不明确。根据我国刑诉法第58条的规定,人民法院、人民检察院、公安机关都有权决定取保候审,取保候审最长不得超过12个月。那么关于这12个月的期限,是整个刑事诉讼过程中适用取保候审的总期限,还是侦查、起诉、审判三个阶段单独适用的期限?根据目前公检法三机关各自制定的规定、规则和解释,每个机关可以重新计算取保候审的期限,如果按这种方式计算,一个犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中仅取保候审的期限就可能长达36个月。
3、立法对取保候审保证方式的规定过于单调,且未规定保证金的收取上限。我国取保候审的方式较为单一,只有保证人担保和财产担保两种,但事实上,出于对保证人信誉的担忧等因素,司法实践中取保候审决定机关大多采用保证金保证的方式,只有在交不出保证金而又必须取保候审的情况下才不得不适用保证人保证,保证人担保已经成为取保候审的例外。在财产担保上,又仅限于人民币现金,减少了一时无法筹集到现金而却拥有其他财产形式的犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审的机会。另外,在保证金的数额上,立法也未给出明确的规定或计算标准,未规定保证金数额的上限,这无形中为司法人员滥用裁量权预留了很大的空间,导致司法实践中保证金的收取数额随意性太大,且不同地区、部门之间出现较大的差异。有的司法机关在决定保证金数额时甚至与犯罪嫌疑人讨价还价,以收取过高的保证金,变相提高取保候审的门槛来达到羁押的目的,阻碍了犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的实现。
4、立法缺乏对取保候审的监督制约机制和救济程序。在司法实践中,能否适用取保候审,完全由司法机关自行决定,这种决定程序是一种封闭化的行政性决定模式。司法机关一般都是在单方或秘密的情况下进行的,犯罪嫌疑人、被告人及聘请的律师不能当场提出意见从而也就不能对决定施加任何影响。这不仅不能体现程序正义,同时也给司法机关任意性裁决留下了隐蔽的空间。实践中,司法机关往往从诉讼便利和诉讼利益出发,更多的考虑取保候审对刑事诉讼产生的阻碍,从而尽可能限制采取取保候审。这种缺乏透明性、缺乏外部司法审查、几乎不受限制的取保候审决定权,使得实践中“不应取保候审而被取保在外,一些符合取保候审条件的人却被关押”的现象大量存在。
另外,现行法律没有为取保候审申请方设置有效的救济途径。从我国目前的立法和程序设计上看,各机关最终作出不予取保候审的决定是终极性的。尽管我国刑诉法规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有向羁押决定机关申请取保候审的权利,但未规定决定机关审查结束的期限,且申请方对决定机关不同意取保候审的决定若持有异议也无法获得司法程序上的救济。尽管公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中明确指出,公安机关接到取保候审申请书后七日后,应当作出同意或者不同意的答复,同意取保候审的,依法办理取保候审手续,不同意取保候审的,应当书面通知申请人,并说明理由,但实践中,公安机关很少理会申请人,更不用说书面通知了。此外,尽管侦查阶段犯罪嫌疑人被逮捕后,可以聘请律师申请取保候审,但实践中律师提出的取保候审申请需要公安机关与检察院双方面认同,缺一不可,虽然取保候审变得不再随意,但却产生了踢皮球现象,导致取保候审难度加大,法律设置的犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的权利仍然很难得到有效保障。