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反垄断规则明晰的重要一步

  

  三、完善展望


  

  合并救济通常涉及结构救济、行为救济或者二者兼顾,商务部的《经营者集中审查办法》也明确了这种思路,此次颁布的暂行规定虽然对结构救济中的若干重要问题予以了明确,但整体而言,我国合并救济制度仍待进一步细化与完善。


  

  (一)继续完善结构救济制度


  

  1,皇冠宝石规则(Crown Jewel)


  

  皇冠宝石规则是指,当集中交易人在约定期限内无法实现资产剥离时,执法机构可要求交易人剥离更多和更容易出售的优质资产。一方面,皇冠宝石规则的适用意味着承认最初的补救措施不足或过高,并可能导致资产剥离过程中购买人的道德风险,这也是美国司法部(DOJ)反对皇冠宝石规则的主要理由;另一方面,皇冠宝石规则客观上可以适当补救对资产剥离范围的不当选择,激励剥离义务人积极剥离资产,确保资产剥离的顺利完成。目前欧盟委员会和美国联邦贸易委员会(FTC)都对皇冠宝石规则持肯定态度,即使DOJ,实际上也在Sapa-Indalex等案件中适用了该规则。考虑我国执法经验有限,对资产剥离的范围有时可能很难准确把握,皇冠宝石规则在特定案件中应当有适用的空间。


  

  2,买家先行规则 (Up-front Buyer)


  

  买家先行规则是指,一项并购交易在获得执法部门的批准前,并购方应确定好剥离资产的适当买家、与之签署购买协议,并且购买人以及购买协议还要获得执法部门的认可,而购买人名称及协议内容都要纳入最终的审批决定中。买家先行规则也是为了确保资产剥离的成功,这也是目前被欧盟委员会和FTC所采纳的一种重要的结构救济规则。买家先行规则对于特定资产的顺利剥离有积极作用,特别是针对那些非独立运营的业务剥离更是具有积极意义,这一国际经验我国应考虑吸收。


  

  (二)尽快明确行为救济制度


  

  虽然暂行规定第13条规定行为性救济措施可以参照适用结构救济的相关规则,但由于行为救济具有其独特性,特别是执行的监督要求更高,因而仍有必要考虑单独设计一些制度来规范与保障行为救济的实施。整体而言,各国对于行为救济都持审慎态度,通常情况下欧美执法机构往往将行为救济作为结构救济的补充。欧盟2008年发布的修订版《合并救济通知》(Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004)以及DOJ于2004年发布的《合并救济指南》(Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies)都明确表达了行为救济只在特定情况下予以考虑。一些案件中,特别是涉及高科技等特殊行业的案件,行为救济往往又比结构救济更为合适也更容易执行。今年1月,DOJ在Ticketmaster与Live Nation合并一案中便采取了若干行为救济方式,引起了美国国内外的广泛关注。就我国目前公布的几起附条件案来看,大量运用行为救济措施成为一个显著特点,诸如禁止在未来对竞争者增加持股比例、无歧视供货、限制竞争性保密信息交流等多形式的行为救济措施在这几起案件中得到了运用。



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