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论临时起意取财的行为性质

  

  产生上述问题的原因,在于通说把盗窃罪和抢夺罪视为对立关系,而实际上,二者并不是A和非A的关系,而是相互包容的,在构成要件要素上有诸多重合之处。例如,都违反占有人意思侵害占有,都未使用足以压制反抗程度的暴力、胁迫手段等。也正因如此,盗窃与抢夺能够在重合限度内成立共同犯罪。[20]而且,不应当说“成立盗窃罪,只能是窃取财物的行为,不能包含有暴力行为”,因为行为人完全可以使用轻微的暴力取得被害人财物,但只能以盗窃罪论处。[21]例如,行为人假装跌倒轻撞被害人,并乘机将被害人身上的钱包取走。虽然撞击被害人的行为也是轻微的暴力,但行为人仍然构成盗窃罪。这说明,当行为符合抢夺罪的构成要件时,也就同时符合盗窃罪的构成要件,只是当暴力达到一定程度时,按抢夺罪定罪量刑而已。从而,盗窃与抢夺的区别,仅仅在于暴力程度不同。[22]临时起意取财的行为完全符合盗窃罪的构成要件。


  

  首先,临时起意取财的行为属于盗窃行为。如前所述,盗窃与抢夺的区别,仅仅在于暴力程度不同。既然在侵害占有时,即便实施了程度不高的暴力时都属于盗窃行为而非抢夺行为,那么,以平和方式侵害占有的临时起意取财的行为更应认定为盗窃行为。


  

  其次,临时起意取财的行为违反占有人的意志,破坏原来的占有关系。虽然在取财过程中被害人没有反抗,但这绝不等于被害人放弃了财物的占有。因此,行为人取走财物的行为属于破坏占有、确立新的占有的行为。


  

  最后,行为人主观上虽认识到被害人处于压制反抗状态,但并无强取财物的意思,行为人也认识到自己是以平和手段侵犯他人财产,完全是盗窃的故意。


  

  可见,临时起意取财的行为结构是:以窃取的意思采用盗窃手段一违反占有人的意思破坏原来的占有关系一确立新的占有关系,完全符合盗窃罪的成立逻辑。


  

  (二)行为人对压制反抗状态的利用并不影响盗窃罪的认定


  

  在判断行为是否构成犯罪、构成何罪时,除了要遵循前述禁止双重评价原则外,还要遵循穷尽判断原则,即“司法者对于立法者所设之各种犯罪类型,以及处罚效果之规定,均须毫无遗漏地全部加以评价,以检验具体行为事实是否合于各该规定之构成要件”。[23]在临时起意取财的场合,由于行为人利用了被害人的反抗已被压制的状态,所以,根据穷尽判断原则,这种利用是否影响对犯罪的认定也要予以考虑。藤木英雄教授认为,先行行为者出于抢劫的目的对被害人实施暴行、胁迫并抑制其反抗后,后行为者参与了夺取财物的场合,通说认为后行为者应构成抢劫罪的承继的共犯,那么,从平衡的角度出发,利用自己先行行为的情况也应该认定为抢劫罪。[24]


  

  藤木教授的说法看似很有道理,但只要仔细分析一下就会发现,临时起意取财并不能借用承继的共犯理论,行为人对压制反抗状态的利用并不影响盗窃罪的认定。


  

  在抢劫的承继共犯的场合,后行为者之所以构成抢劫罪,是因为“先行为者以抢劫的目的实施暴行、胁迫并抑制反抗后,后行为者对此有认识,并基于利用的意思夺取了财物”。[25]而临时起意取财与抢劫的承继共犯有根本的不同。


  

  一方面,在临时起意取财的场合,行为人对压制反抗状态的积极利用不可能使取财行为等同于抢劫的实行行为。在抢劫的承继共犯的场合,先行为者实施压制反抗的行为是基于劫取财物的意思,压制反抗的行为属于抢劫的实行行为。在压制被害人反抗后,压制反抗状态的延续实际上是抢劫的实行行为的延续。后行为者和先行为者取得意思沟通之后,积极利用先行为者所造成的压制反抗状态取得财物的,后行为者的行为自然成为抢劫行为的一部分。但在临时起意取财的场合,由于行为人先前并无强取财物的意思,当初所实施的暴力、胁迫行为并非是抢劫的实行行为,被害人反抗被压制状态的延续不能说是抢劫实行行为的延续,行为人临时起意取走财物的行为就不能和压制反抗状态相结合成为抢劫的实行行为。



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