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论刑法解释方法的位阶

  

  再回到前面对《刑法》第263条第6项的规定的解释,若立足于笔者的上述演绎,主张第二种观点的学者们实际上作出了“形式合理性优先”的选择,即采用了文理解释的结论,认为“冒充”就是“假冒”。[44]尽管,主张第一种观点的学者认为自己的解释结论同时满足了形式合理性与实质合理性的要求,不存在实质合理性与形式合理性的冲突,也不存在考虑谁优先的问题。但是,笔者认为第一种观点对“冒充”一词的文理解释确有超出该词的文义射程、损害国民的预测可能性之嫌。其实,持第一种观点的学者对自己的上述解释结论也是抱着谨慎的、可商榷的态度。否则他在陈述自己观点的时候也不会使用“或许可以认为,冒充不等于假冒”。因此,笔者以为,围绕条文的目的观所作的解释,往往存在超越文理解释结论这一框架的风险。为了规避风险,笔者主张在最终解释结论与文理解释结论发生冲突时,文理解释结论具有优先效力。


【作者简介】
程红,单位为中南财经政法大学。
【注释】参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第212页。
参见陈兴良:《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》,《法学研究》2008年第6期。
参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第27页。
参见陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,第34 ~ 36页。
参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第37~38页。
参见郑永流:《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第164页。
由于理论上对历史解释追寻的目标存在分歧:一是立法者的主观意志,即所谓主观解释的目标;二是法律本身的意志,法律一旦诞生,便可独立于立法者的主观意志,这是所谓客观解释的目标。对于那些存在久远的法律,立法者当时是不可能完全顾及百年之后的局面。由于历史解释所追寻的客观解释的目标,可由目的解释方法完成,而作为仅追求主观解释目标的历史解释,因有违背罪刑法定原则之嫌,所以适用的机会甚少。
陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第78页。
苏彩霞:《刑法解释方法的位阶与运用》,《中国法学》2008年第5期。
伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第314页。
同前注,张明楷书,第145页。
Joachim Rahlf, Die Rangfolge der klass. juristische Interpretationsmittel in der strafrechtswissenschaftlicher Auslegungslehre, in: Eike Von Savignyu. a. , Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, Veylag C. H. Beek, Muechen,1976, S.17 - 21.转引自苏彩霞:《刑法解释方法的位阶与运用》,《中国法学》2008年第5期。
参见松尾浩也:《研究会·刑事法にぉける解释》, ヅユリス卜增刊《法の解释》,有斐阁1972年版,第206页。
参见内田文昭:《刑法I(总论)》(改订补正版),青林书院1997年版,第58~63页。
参见伊东研祐:《刑法の解释》,载阿部纯二等编:《刑法基本讲座(第1卷)》,法学书院1992年版,第46页以下、第54页以下。
参见李希慧:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第132~ 133页。
参见梁根林:《罪刑法定视域中的刑法适用解释》,《中国法学》2004年第3期。
参见陈兴良主编:《刑法方法论研究》,清华大学出版社2006年版,第187页。
同前注,张明楷书,第167页。
同前注,张明楷书,第717页。
参见刘艳红:《冒充军警人员抢劫罪法定刑设置之疏漏》,《法学》2000年第6期。
陈兴良;《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期。
同前注,张明楷书,第164页。
町野朔:《刑法总论讲义案1》(第2版),信山社1995年版,第69页。
同前注,伊东研祜文,第46页以下、第54页以下。
阿部纯二:《刑法の解释》,载中山研一等编:《现代刑法讲座(第1卷)》,成文堂1977年版,第114~116页、第118~119页。
参见阿部纯二:《刑法解释客观性についての一试论》,载《平场安治博士还历祝贺·现代の刑事法(上)》,有斐阁1977年版,第30页以下。
同前注,阿部纯二文,第103页。
同前注,阿部纯二文,第43页。
同上注,第48页。
前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第78~79页。
同前注,前田雅英书,第78~79页。
林山田:《刑法通论》(上册)(增订9版),台大法学院图书部2006年版,第150页。
关哲夫:《刑法解释の研究》,成文堂2007年版,第286页。
同前注,张明楷书,第196页。
参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社1998年版,第504页。
参见马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2007年版,第481页。
亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”—兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第89页。
主要形成了三种学说。即物质的毁坏说(物理的毁坏说)、有形侵害说以及效用侵害说。
同前注,刘艳红文。
Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,C. H. Beck 2006, S.151.
陈兴良:《刑事法治的理念建构》,载北大法学院编:《刑事法治的理念建构》,法律出版社2002年版,第10~11页。
参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第121页以下。
主张第一种观点的学者们也许不赞同笔者对他们观点的演绎,也许在他们看来,文理解释的结论应该是不存疑的,只不过文理解释的结论反映了刑法在立法层面存在的缺陷,而这一缺陷是刑法解释论解决不了的,只有通过立法途径解决。不过笔者认为,既然文理解释的争议是客观存在,就说明文理解释并未解决问题。


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