调整解释说在承认刑法解释与其他法领域的解释具有同质性、共通性的同时,试图对前两种观点进行调和,在此基础上推导出合理的解释。换言之,这个观点反对完全采用上述两种观点中的任何一种,而主张具体情况具体分析,对上述两种观点在同一层面上进行调和,以取得双方的平衡为指向。它的特色在于认为刑法解释的允许范围是依据与语言本来的含义之间的距离和处罚必要性两者之间的比较衡量来加以确定。
笔者认为后两种观点都存在缺陷。就目的论解释优先说而言,它虽然也认为首先应当进行文理解释,但却将实质的价值判断以及对结果的综合考察放在最重要的地位,实质上导致文理解释的结论被虚化,“就法条的目的观而为的解释,往往会趋向扩张解释的后果,而有抵触类推禁止原则的危险”。[33]
就调整解释说而言,虽然它力图进行折衷,但却缺乏具体的判断标准。要将“与法条文的通常的语义之间的距离”、“处罚的必要性”数值化从而计算出“解释容许度”,这实际上是不可能的。“鉴于学说上有关区别类推解释与扩张解释的流动化、相对化的现状,不得不说这种解释方法是非常主观化的。另外,作为‘与法条文的通常的语义之间的距离’的形式的要素与作为‘实质的正当性’的要素能否在同一层面的衡量也是存在疑问的。”[34]
鉴于以上分析,笔者认为“文理解释优先说”具有一定的合理性。基于笔者前文中对解释方法与适用位阶问题的立场,笔者认为,在文理解释不能释疑时,可以采用其他的解释方法,而当最终目的论的解释得出的结论与文理解释的结论冲突时,存在刑法解释方法的效力位阶问题,对此,笔者主张文理解释的结论优先适用。但是,如果最终目的论的解释得出的结论并未与之前的文理解释发生冲突,那么,应该当然地选择最终目的论解释得出的结论,不存在效力上的位阶问题。因为我们往往是在所选择的解释方法不能释疑的情况下,才存在按顺序适用其他解释方法的必要,这也表明最后适用的解释方法应该是效果最好的,并且它还没有超过之前文理解释的可能含义,显然,理当选择最后的解释结论。
(二)刑法解释方法之效力位阶的具体适用
1.如果最终目的论的解释得出的结论并未与之前的文理解释发生冲突,那么,应该当然地选择最终目的论解释得出的结论,不存在效力上的位阶问题。
实例分析:2007年2月22日,张某在某超市的自动取款机旁拾到一个活期存折(存款人为刘某),存折上显示尚有7.8万元存款。次日,张某用刘某的姓名和自己的照片伪造了一张身份证,然后到银行进行密码挂失。一周后,张某通过银行职员将刘某存折上的7.8万元转入自己的存折。张某尚未取得存款时,即被查获。张某的行为是否构成诈骗罪?[35]
根据我国《刑法》266条的规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。”
在本案中,张某所取得的只是财产性利益,判断张某行为是否构成诈骗罪,关键取决于对作为诈骗行为对象的“财物”一词的解释。如果将“财物”解释为可以包括“财产性利益”,那么,张某的行为就可以成立诈骗罪。我国刑法理论一般认为,公私财物,既可以是有形财物,也可以是无形财物;可以是动产,也可以是不动产。对于骗取财产性利益的,是否构成诈骗罪理论上有不同认识,有学者认为本罪的对象只限于各种具体的公私财物,[36]也有学者认为可以包括财产性利益。[37]那么,究竟应该如何解释这里的“财物”?
按照笔者文中提倡的解释方法应按“语义解释→体系解释→目的论解释”的适用顺序来分析。首先运用语义解释的方法做平义解释。所谓“财物”,是指钱财和物资。可见,通过语义解释无法释疑,人们对“财物”一词中是否可以包含“财产性利益”仍然没有找到答案。这时就需要运用第二种解释方法—体系解释。由于诈骗罪规定在刑法分则的第5章中,所以我们首先要考察的是第5章内的其他条文,考察后就会发现,其他条文也几乎都使用了“财物”一词,所以只有跳出分则第5章,转而考察其他相关条文,我们发现在其他条文中有使用“财产”一词的,也有使用“利益”一词的。《刑法》第92条对“公民私人所有的财产”作了解释;《刑法》第224条关于合同诈骗罪规定了“收受对方当事人给付的货物、货款预付款或者担保财产后逃匿”。这里作为合同诈骗行为对象的“担保财产”,可以包括债权等财产性利益。但是,通过对这些相关条文体系上的考察,仍旧无法得到一个确切的答案。那么就只有对此展开最后的目的论的解释。首先刑法分则第5章的目的在于保护财产,因为分则第5章规定的是侵犯财产罪,尽管第5章内需将各条的保护目的(法益)具体化,但是仍可从大方向上提示应该如何理解“财物”,具体而言,我们可以将“财物”当作“财产”的具体表现形式之一。通过进一步考察现代社会人们对财产的衡量标准,发现它已经发展为考察主体实际享有利益的多少,财产权也可抽象为具有的财产性利益。因此,对“财物”一词的解释应结合现实的情势,正如德国学者亚图·考夫曼所言,“规范必须与生活事实进入一种关系,它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’:探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的,仅隐藏在制定法中,隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中,相反地,为了探求此种意义,我们必须回溯到某些直观的事物,回溯到有关的具体生活事实。没有意义,没有拟判断之生活事实的‘本质’,是根本无法探求‘法律的意义’的。因此,‘法律意义’并非固定不变的事物,它系随着生活事实而变化—尽管法律文字始终不变,也就是随着生活本身而变化。”[38]所以,“财产”一词应该包含“财产性利益”,鉴于上面“财产”与“财物”的关系,我们可以得出应当将“财物”解释为包括“财产性利益”。这就是目的论解释方法得出的结论。根据笔者的观点,上述分析表明,这里不存在刑法解释方法之间的效力位阶问题。本案中文理解释方法得出的结论是:“财物”是指钱财和物资。显然文理解释的结论不能释疑。如上所述,接下来考察体系解释的结论,答案仍旧无法确定。那么我们就应该继续考察目的论解释的结论,即诈骗罪中的“财物”解释为包含有体物、无体物以及“财产性利益”。也只有这一解释结论是唯一能够释疑的,这时我们就应该考察目的论的解释结论是否超越之前文理解释所设定的框架。考察后发现这一解释结论并未超出了“财物”一词的文义射程,没有损害国民的预测可能性,并且也没有出现与体系解释结论的矛盾与不协调。也就是说,目的论的解释结论与之前文理解释的结论没有发生冲突,这种情况下,目的论的解释结论就应该是当然的选择。