司法实践中“协调和解”的具体操作实际上是在案件审理过程中,法院发挥其能动性,促使双方当事人自愿达成某项合意,以《行政诉讼法》第51条所确立的撤诉制度为依托,最终由法院同意原告自愿撤诉而结案,是没有调解书的调解。既然结合司法实践而言,最高法院所出台的文件中的用词--无论是“和解”还是“协调”,同“调解”所指向的对象主要特征一致,用词不同只不过是为了规避法所明文禁止的“调解”;此外,考虑到完全基于当事人自愿处分而达成的和解不符合合行政诉讼的目的和性质,即便双方自愿达成某项和解,法院终归是要基于公共利益对和解协议进行审查,由于法院的作用不能被抹灭且相当重要,在行政诉讼中区别“和解”与“调解”就没有必要,两者的理论基础实际上是一致的。
二、行政诉讼调解的基础--处分权
诉讼调解的理论基础是诉讼当事人双方对各自的实体权利与诉讼权利能够处分,就所争议的实体法律关系自愿达成某项合意,从而终结诉讼。因此诉讼调解的前提和基础是处分权。然而根据传统理论,作为被告的行政机关不可处分公权力,因此也就无法在行政诉讼中适用调解制度。早在1988年就有文章提出了行政审判适用调解的现实需要,并简要分析了适用调解的范围和原则。自2000年以后,对行政诉讼调解制度的正当性论证主要是质疑公权力不可处分原理而展开。
本文认为无论是从行政裁量,还是从公众参与角度,并没有撬动对公权力不可处分原理的根本,而是应当直接追溯至行政主体理论。公权力不可处分原理背后隐藏着认为行政机关不具有独立意志和独立人格的观点。国家具有区别于个人的意志,这使得国家成为独立的人格主体,这种意志就是通常所称的主权。国家意志对内的实现与执行是由行政机关来完成,国家与行政机关之间的关系类似于委托代理关系。作为代理人只能以委托人的名义行使权利,所产生的责任由委托人承担,作为代理人的行政机关没有独立意志也无法独立承担责任。行政机关必须遵守依法行政原则:其一,法律创制,法律对行政权的运作、产生绝对有有效的拘束力,行政权不可逾越法律而行为;其二,法律优先原则,行政应当受现行法律的约束,不得采取任何违反法律的措施;其三,法律保留原则,行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。这就是斯图尔特所指行政法的传统模式--行政机关在实施国家意志的过程可以被设想为一个纯粹的传送带,其职责是在特定案件中执行立法指令。