刑法修正案（八）与“从旧兼从轻”原则
莫洪宪;刘夏
【关键词】
刑法修正案（八）；从旧兼从轻
【全文】
有关刑法溯及力，我国采“从旧兼从轻”原则。一般而言，新旧法条轻重之比较固然是一难点，但比较时点的选取却是关键所在。新旧法条比较，并非一律以犯罪行为发生时为比较时点，而应当根据被修正的法律规范的性质采取不同的判断时点，以适用“从旧兼从轻”原则。
刑法修正案（八）于5月1日起正式实施后，对于今年4月30日之前发生的犯罪，必然会产生新法和旧法如何选择适用的问题，也就是刑法溯及力的问题。依照我国刑法第十二条的规定，即适用“从旧兼从轻”原则。一般而言，新旧法条轻重之比较固然是一难点，但比较时点的选取却是关键所在。因为本修正案涉及到刑法总则的大面积修改，不少修正条文也并非与行为的犯罪化或具体构成要件相关，而是涉及到量刑的考虑情节、科处刑罚的范围甚至是刑罚的执行规范等等。初看起来，上述修改和犯罪行为之发生时点并无直接关联。因此，是否所有的新旧法条比较，都应当以行为发生时作为比较时点，不能不说是一个难题。
笔者认为，应当根据被修正的法律规范的性质采取不同的判断时点，以适用“从旧兼从轻”原则。本着保障被告人人权的基本精神，行为人应当对自己的具体行为其量刑轻重、刑罚执行等方面会产生何种影响有所预见。而这些行为既可以和犯罪行为相伴而生，如首要分子、累犯等；也可以和犯罪行为产生时空有所分离，如自首、立功等。此时，如果仅考虑犯罪行为时的法律，未免有失偏颇。根据本次修正案的相关内容，可从以下四方面具体适用“从旧兼从轻”原则：
（一）修正案中与犯罪成立与否或法定刑之轻重密切相关的修正，应当以犯罪行为时为时点
本次修正，对分则的修改大多属于这一情况。如强迫交易罪增加了“强迫他人参与或者退出投标、拍卖”、“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”与“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”三种表现形式；寻衅滋事罪增加了“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”这一量刑档次，等等。对这一情形而言，应当原则上适用修正前的刑法，除非修正后的法条对被告人更加有利。当然，对修改后的法条究竟是轻还是重，应避免“从轻一切轻，从旧全部旧”之思维，而是根据对行为人最有利原则选择适用。如生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，将原来“销售金额百分之五十以上二倍以下”的罚金标准取消。这样一来，就需要对按新法可能判处的罚金数额与依原标准可能判处的罚金数额进行比较，来具体决定适用哪一法律。
