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再论诉讼担当

  

  (二)任意诉讼担当的具体形态


  

  1.合伙人


  

  日本民法上的合伙,通常以四种形式出现在诉讼中。第一种形式是,依据合伙协议被赋予业务执行权的合伙人可以作为任意的诉讼担当人来予以对待。第二种形式则构成了任意诉讼担当的前提,即由全体合伙人成为诉讼当事人之“固有必要的共同诉讼”之形式。在全体合伙人作为原告当事人之场合,这是一种民法合伙的本来形式,在这种形式下,判决效力当然地及于作为当事人的合伙人。第三种形式是,如果满足《日本民事诉讼法》第29条规定的要件,[22]那么合伙组织本身就可以以诉讼当事人(具有当事人适格)的形式出现在诉讼中。在这种形式下,该合伙的代表人准用法定代理人的有关规则进行诉讼,至于该判决的效力是否及于合伙人,可以在作为后诉的授予继承执行文书之诉中作出断定。如果该组织属于真正意义上的民法上的合伙,那么判决的效力应当及于其合伙人。第四种形式则是将执行业务合伙人作为法令上的诉讼代理人来予以对待,并且让其作为诉讼当事人来实施诉讼。在这种形式下,由于合伙没有法人格,因而全体合伙人就构成诉讼的当事人,从原本意义上而言,在这种形式下,应当在以全体合伙人的名义实施诉讼的基础上,将执行业务合伙人表示为法令上的诉讼代理人,不过,出于便利诉讼之考虑,将合伙名称与其法令上的诉讼代理人同时作出记载的做法可能也是适法的。[23]


  

  我国《合伙企业法》规定,各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业。这显然应属于全括性授予管理权的情形,而基于合伙企业的运作规则,合伙事务执行人显然也是现实且密切地参与到对合伙企业或财产的管理中。在此情形下,承认合伙执行人以自己名义进行诉讼,从方便权利人实现实体权益的角度,亦不失为一个合理的选择。为此,对现有司法解释规定全体合伙人必须一同参加诉讼,成为共同诉讼当事人的做法,就有必要加以改进。[24]


  

  2.业主委员会


  

  关于业主委员会的法律地位问题,无论我国的《物权法》、《物业管理条例》,还是最高人民法院《建筑物区分所有权司法解释》都没有明确的定性。关于业主委员会的诉讼地位,有学者认为,诉讼担当人应以相应的诉讼权利能力与诉讼行为能力为前提和基础,而业主委员会仅为业主团体之执行机关与代表机关,并不具备独立的民事权利能力与诉讼权利能力。[25]也有学者认为,业委会在作为业主大会常设机构层面上可以基于法律的明文规定或者业主的明确授权而取得次生管理权,从而可以成为业主共同权益诉讼的法定诉讼担当人或者任意诉讼担当人。[26]笔者认为,赋予业主委员会法律规定的任意诉讼担当比较合理,比如德国《建筑物区分所有权法》第27条第2款第5项就规定业主大会的管理人在授权时对业主的所有权有诉讼实施权。我国在修改实体法时,应明确规定业主委员会的法律地位,按照诉讼担当理论赋予业主委员会诉讼担当人资格。



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