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再论诉讼担当

  

  (3)债权人代位诉讼


  

  我国《合同法》第73条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第20条规定了债权人代位诉讼制度。日本通说认为,债权人代位诉讼为法定的诉讼担当。我国有学者认为,债权人代位诉讼属于诉权行使对象的扩张,而不是诉讼担当,诉讼担当不存在诉讼担当人与被担当人的诉讼实施权不同一的问题,诉讼担当人进行诉讼所获判决对被担当人生效,而代位债权人对次债务人提起诉讼请求败诉,如果债务人也受其判决效力的作用,显为不公平。事实上,该债务人不应当受债权人败诉判决的约束,仍然能够对第三债务人提出权利存在的主张。[16]在债权人代位诉讼中,债权人、债务人、次债务人之间形成了利益对立之三角关系。这种特殊的利害关系使债务人在诉讼中的地位具有一定的特殊性。日本著名民事诉讼法学者三月章将法定诉讼担当分为吸纳型法定诉讼担当和对立型(或抵抗型)法定诉讼担当,债权人代位诉讼即属于对立型法定诉讼担当。[17]


  

  (4)遗产管理人


  

  我国《继承法》虽然简单地规定了遗产管理制度,但对遗产管理人的义务没有做出明确而具体的规定。德国、日本规定有遗产管理人,但对遗产管理人的诉讼地位存在争议。一种观点认为,遗产管理人是对死者遗产负责保存和管理的人,其管理遗产的行为应当是继承人的代理行为;另一种观点主张其为诉讼担当,遗产管理人不仅负有保护继承人权利的职责,也对继承人侵犯遗产的行为有监督职责,因而并不具备只为继承人利益进行活动的本质,并非继承人的法定代理人。[18]笔者认为,在代理人不仅仅是为了财产归属主体的特定个人利益而进行管理的场合,无法将其认定为是继承人的法定代理人,而应将其理解为是为了所有与遗产有利害关系之人的利益而以自己名义进行的诉讼担当。[19]


  

  (5)股东代表诉讼


  

  我国2005年修订的《公司法》第152条规定了股东代表诉讼,因此,股东代表诉讼是法定的诉讼担当,诉讼担当使判决对作为被担当人的公司产生约束力。根据日本和德国对诉讼担当概念的理解,被担当人并不因此丧失当事人适格,其仍然可以以一定的方式参加诉讼,并在诉讼中居于一定的地位。日本学者福永有利教授认为,被担当人并不丧失其当事人适格,但在担当人已经提起诉讼的情况下,出于禁止重复起诉的考虑,被担当人不能再度另行起诉,只可以进行共同诉讼的参加或者独立当事人参加。[20]



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