再论诉讼担当
——以担当人和被担当人在实体法和程序法上的关系为视角
张晓茹
【摘要】对诉讼担当概念的理解不一致造成了我国学者对诉讼担当范围和类型的分歧。对诉讼担当的学理分类分歧主要存在于任意诉讼担当之中，因而建议采“与实体权一起进行诉讼追行委托的诉讼担当”与“仅仅就诉讼追行进行委托的诉讼担当”的分类，以达到诉讼担当内涵与外延的一致。从法定担当和任意担当的角度探索诉讼担当的具体形态，分析诉讼担当人与被担当人实体法和程序法上的关系，只要符合诉讼担当的概念、制度的设置目的并具有诉讼担当的功能都应当属于诉讼担当。
【关键词】诉讼担当；概念；学理分类；具体形态
【全文】
诉讼担当是大陆法系常用的概念，我国现行法律虽然没有使用这一词语，但很多法律条文描述的就是诉讼担当制度，学界对诉讼担当制度的研究不多并且有待深入。本文从实体法与程序法关系的角度，对诉讼担当的概念、诉讼担当的分类、诉讼担当的具体形态再次进行探讨。
一、诉讼担当概念的再认识
日本学者认为，诉讼担当是指第三人代替诉讼标的的权利义务主体享有或与之共同享有某诉讼标的的当事人适格，而且，该第三人所承受之判决效力及于该权利义务主体。[1]我国学者将诉讼担当描述为，所谓民事诉讼担当，是指本来不是民事权利或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。[2]
我国对诉讼担当定义的理解和日本对诉讼担当的界定是不一样的。根据日本学者的理解，所谓的“第三人”也就是诉讼担当人，既可以不是民事权利主体或民事法律关系主体，也可以是与被担当人共同享有诉讼标的人。我国学者对诉讼担当的理解，看不出“与被担当人共同享有诉讼标的人也可以作为诉讼担当人”这层含义，共同享有诉讼标的人通常会做为共同诉讼人，规定在共同诉讼制度中或者代表人诉讼制度中。因此，对诉讼担当概念的界定直接影响到诉讼担当的范围和类型。比如，根据日本学者的观点，日本《民事诉讼法》第30条规定的选定当事人就属于（任意的）诉讼担当，而根据我国学者的理解，我国《民事诉讼法》所规定的代表人诉讼不是都属于（任意）的诉讼担当。因为，在日本，选定当事人自选定起取得作为原告或者被告实施诉讼的权能，被选定人一旦选定，其他人当然都不参加诉讼。而我国代表人诉讼中，属必要共同诉讼的，其他人有权参加诉讼。[3]反过来讲，如果承认我国的代表人诉讼属于任意诉讼担当的，就应该接受日本学者对诉讼担当的界定。我国学者有的认为代表人诉讼是法律规定的任意诉讼担当，[4]有的持否定说，认为就现行规定来看，我国代表人诉讼制度不属于任意诉讼担当。[5]笔者认为，之所以产生这样的分歧，是对诉讼担当的概念理解不一致。
