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对“亲手犯之共同正犯既遂与未遂形态并存说”的质疑

【注释】最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(2004年第1辑),法律出版社2004年版,第34~35页。
朱本欣:《共同犯罪中犯罪未遂与中止的比较研究》,《法学评论》2003年第3期。
同上注
对于轮奸犯罪既遂与未遂并存时应如何处理,也有的学者以犯罪实行行为不可替代性理论为基础进行阐释,此说多为我国学者所主张。亲手犯理论与我国学者提出的犯罪实行行为不可替代性理论虽在具体内容上的说法有所不同,但二者在承认共同正犯中既遂与未遂的并存问题上并无区别。因此,本文仅从亲手犯的角度来探讨该问题。
马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第594页。
陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第399~400页。
参见罗登祥抢劫、故意杀人、脱逃(未遂)案,载最高人民法院刑一庭编:《刑事审判参考》(第5辑),法律出版社1999年版,第29~ 32页。在该案中,罗登祥在羁押期间,与同监舍另外3名在押人员挖洞准备逃跑,被看守人员发现,脱逃未遂。对于被告人罗登祥在监舍挖洞潜逃未逞之行为的定性,吐鲁番地区中级人民法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院和最高人民法院均一致认为,被告人构成脱逃(未遂)罪。
参见姜涛案,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(刑事卷)》,人民法院出版社1997年版,第360~364页。在该案中,姜涛伙同张某和杨某轮奸被害人龚某,张某和杨某强奸既遂,而姜涛因为饮酒过多,强奸未成,辽宁省高级法院认为姜涛行为具有不可替代性,最终认定姜涛强奸(未遂)罪。
许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第554~556页。
陈子平:《论正犯与共犯之概念》,《政大法律评论》第48期。
蔡墩铭:《刑法精义》,翰笙图书出版公司2005年版,第319页。
陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第530页。
参见林山田:《正犯与共犯之基本问题》,载“国立”政治大学法律学系法学丛书编辑委员会编印:《刑事法论丛(一)》,1987年版,第20页。
参见大野幸吉:《教唆之从属性与间接正犯》,《刑事法杂志》1958年第2卷第10期。
陈朴生:《刑法专题研究》,三民书局1988年版,第432页。
同前注,陈兴良书,第500页。
参见刘世虎:《共同正犯整体既遂之部分未遂形态研究》,《中南财经政法大学研究生学报》2008年第3期。
李荔:《试论轮奸案中的既遂和未遂问题》,中国法律信息网,2010年9月2日访问。
刘刚:《强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除—兼谈“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异》,《政治与法律》2009年第2期。
参见木村龟二编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周译校,上海翻译出版公司1991年版,第340页。
参见王俊平:《“共同实行犯的既遂与未遂形态并存说”之质疑》,《法学评论》2009年第2期。
参见陈兴良:《轮奸妇女之未完成形态研究—姜涛案与施嘉卫案的对于考察》,载陈兴良主编:《刑事法判解》,法律出版社2004年版
同前注,陈兴良书,第373页。
参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第60页。
同前注,刘刚文,《政治与法律》2009年第2期。


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