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对“亲手犯之共同正犯既遂与未遂形态并存说”的质疑

  

  综上所述,由于“既遂与未遂并存说”并没有全面考虑到共同犯罪的复杂情况,无法实现与共同犯罪通说理论很好的衔接,因此,当两种截然相反的原则同时适用于一个复杂的共同犯罪时,必然会导致定性上的冲突。


  

  第三,按照亲手犯理论,既然为了强调亲手犯主体的特殊性而承认“既遂与未遂并存”,那么对于亲手犯共同实行犯中也同样会出现“既遂与中止并存”,即共同犯罪人想要中止犯罪,只要放弃本人的犯罪行为即可,不以制止其他共同犯罪人的犯罪为必要。由此可见,亲手犯理论所引出的“既遂与未遂并存说”也会对其他共同犯罪未完成形态理论造成冲击。


  

  三、亲手犯理论与共同正犯归责原理之间关系的探寻


  

  (一)“既遂与未遂并存说”的依据


  

  亲手犯理论下的“既遂与未遂并存说”的依据主要是亲手犯自身具有的主体特殊性和不可替代性。由此出发,为了贯彻区别对待的刑事政策和实现罪责自负和罪刑相适应原则而提出了“既遂与未遂并存说”。例如强奸罪,其犯罪目的是强行与妇女发生性行为,这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质,只有本人的强奸行为达到既遂才算是既遂,如果已经着手实施强奸,因本人意志以外的原因而停止,则即使其他共同实行犯的强奸行为已经得逞,对强奸未遂的实行犯来说,仍是犯罪未遂。[22]相比较而言,在故意杀人罪中,共同犯罪目的是要杀害某一个人,不论谁杀,都能实现这一杀人的意图。因此,如果共同实行犯中的某一个共同犯罪人由于意志以外的原因而未能实现致被害人死亡的结果,但是其他共同犯罪人的行为达到既遂以后,被害人死亡的结果仍然发生,就谈不上犯罪未遂。[23]


  

  (二)共同正犯归责原理


  

  在共同正犯的案件中,如果各行为人顺利完成共谋的犯罪行为,依犯意联络及行为分担,符合我国刑法共同实施要件,皆论以共同正犯,但如果失败,特别有同伙尚无任何举动时,其行为分担或共同实施何在?共同犯罪行为人能否论以(未遂的)共同正犯?在该种情况下正犯的归责原理如何?我国有学者认为共同正犯的处罚根据在于:第一,从对客体侵害的角度看,与教唆、帮助不同,共同正犯是共同引起类型,教唆、帮助始终是间接引起对犯罪客体的侵害,是第二次的责任类型;而共同正犯则是共同引起构成要件事实,是第一次的责任类型,共同正犯的共同引起表现在各行为人的共同实行行为在相互利用、相互补充的依存协助关系之下引起犯罪,使客体受到侵害或威胁。因此,共同正犯需要对所发生的结果适用部分行为全部责任原则。第二,从各共同正犯者内部的关系来看,行为人之间主观上具有共同的犯罪故意,并通过这种故意使行为人的行为结合成一个整体,各共同正犯者即使只实施一部分实行行为,但他对自己的行为与他人的行为相结合,共同实施犯罪有认识,并希望或者放任这种结果的发生。在客观上,各个共同正犯者的行为互相补充、互相利用、互相配合,有机地结合成一个整体,这些行为是整体犯罪发生的共同原因。第三,从正犯性的角度看,共同正犯在共犯性之外具有正犯性,这就要求各个共同正犯者都必须实施分则所规定的犯罪构成客观方面的行为,但是这种正犯性与单独正犯的正犯性不同,始终是一种扩张的正犯性。因此,在共同正犯的场合,又不以单独实现全部犯罪构成客观方面行为为必要。行为人即使只实施了一部分实行行为,也要对全部行为及其结果承担责任。[24]由于共同正犯的主客观具有整合性,因为共同犯罪并不是几个犯罪行为的简单相加。“二人以上的参与使共犯人胆大妄为,二人以上的配合使共犯行为后果严重”。[25]共同正犯的各共同犯罪人,不论所分担的实行行为如何,均被视作符合整体实行行为以及共犯的罪行,应当按照实行行为所构成的具体犯罪定罪。共同正犯中一人的行为即使未遂,但他人的行为发生结果时,共同正犯的全体成员都负既遂的责任。由此可见,共同正犯责任分配的原则上采用“一部既遂,全部既遂”的方式,主要是从整体的原因力角度去考量责任的分担。



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