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对“亲手犯之共同正犯既遂与未遂形态并存说”的质疑

  

  (三)亲手犯理论不具有解决我国共犯责任的可行性


  

  由于亲手犯理论是大陆法系“二元的犯罪参与体系”的产物,与我国共同犯罪理论体系存在较大的差异,盲目“移植”亲手犯理论会对我国现有共犯制度产生以下几方面的弊端:


  

  第一,按照亲手犯理论,共同犯罪行为的性质是亲手犯,因此应该对不同犯罪行为作出区别处理,这种根据犯罪性质区分犯罪既遂成立条件的做法并无统一的依据和标准,难以确定究竟哪类行为属于具有不可替代性质的犯罪,不便于具体操作,也会给司法实践工作带来一定的混乱。“例如,故意杀人罪未遂者会辩解说自己只有亲手扎上被害人几刀,方能出一口气,方能实现自己原有的犯罪目的,而自己却没有亲手杀死被害人,也应以未遂犯论处。而对于中止杀人行为的共犯来说,这种理由会显得更充分。”[19]另外,亲手犯的概念从它诞生之日起就伴随大量争议。否定说认为,基于因果论的观点,企图利用他人进行犯罪的行为和犯罪结果之间只要存在因果关系,就有可能作为间接正犯;若基于扩张正犯论的立场,认为所有对构成要件的实现予以原因力者,都是侵害该犯罪有关法益的人,均为正犯,因而也就无所谓是否亲自实施的亲手犯。肯定说认为:主张犯罪成立与否不能仅根据因果关系来论断,扩张正犯论忽视了实行行为的类型意义。在构成要件规定一定主体实施一定行为始可成立犯罪时,一定主体实施一定行为对于该犯罪就是必要的,因此亲手犯的概念应予肯定。[20]由此可见,亲手犯的地位也并非稳固。亲手犯理论上的不确定,可能会导致在司法实践中对亲手犯的缺乏掌握,从而无法将亲手犯作为“一人既遂,全部既遂”的例外这一理论良好地贯彻到底。


  

  第二,“既遂与未遂并存说”只适用于仅存在共同正犯的场合,无法处理包括亲手犯在内的一些复杂共同犯罪所面临的问题。首先,在亲手犯与帮助犯共存的情况下,采用“既遂与未遂并存说”解决责任分担对帮助犯而言存在明显的不公。以共同强奸犯罪为例,当亲手犯与帮助犯共存的情况下,几个人帮助一个人强奸妇女,实行犯强奸既遂,其他共犯也要负强奸既遂责任;当仅存在实行犯的情况下,即在几个人轮奸妇女时,其中部分人强奸成功,部分强奸未成功,而按照“既遂与未遂并存说”,强奸未得逞的共犯构成未遂。将上述两种情况进行简单对比,帮助犯与强奸未得逞的共犯无论从主观恶性和在共同犯罪中所起的作用而言,前者的社会危害性远远小于后者,但是在“既遂与未遂并存说”的理论下,帮助犯却要承担比强奸未得逞的共犯更大的刑事责任,这样的结果明显有悖于我国从分工和作用的两个标准对帮助犯作出的量刑区别处理,即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”而对于从犯则“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。其次,存在亲手犯的犯罪集团中,采用“既遂与未遂并存说”解决责任分担,对于认定犯罪集团首要分子的责任会产生难题。对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚,即除了对自己直接实施的具体犯罪及其结果承担刑事责任外,还要对集团成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任。如果犯罪集团首要分子指使集团成员轮奸某女子,在犯罪集团首要分子并不实行强奸行为的情况下,出现了参与强奸行为的集团成员中,一部分出现既遂,而另一部分出现未遂的情况,对首要分子构成强奸罪的定性是确定无疑的,此时对于首要分子构成强奸罪的犯罪形态考量出现了疑问,究竟应该按照哪一部分实行犯来确定首要分子的犯罪形态?首要分子属于强奸罪的既遂还是犯罪未遂?这些恰恰是“既遂与未遂并存说”在此类特殊共同犯罪中制造的新的难题。[21]



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