“既遂与未遂并存说”则认为，强奸、脱逃、偷越国（边）境等亲手犯的场合，[4]“亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪。对亲手犯的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应该分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者论以犯罪未遂，这才与亲手犯的原理相符合。”[5]“在行为犯的情况下，如果由犯罪构成的特点所决定，每个人的行为具有不可替代的性质，这样，共同实行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性……只有本人完成了法定行为才是既遂，如果本人因意志以外的原因未完成法定行为，即使他人完成了该行为，对未完成法定行为的共同犯罪人来说，仍是犯罪未遂。”[6]就强奸罪而言，其犯罪的目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未逞，对强奸未逞的实行犯来说，仍是犯罪未遂。上述案件中被告人唐胜海的情况即是如此。
两种观点之争的背后实际反映了在强奸、脱逃[7]等亲手犯案件中，对共同正犯既未遂的判断一直面对着艰深的亲手犯理论纠缠，由此也导致出现了同类案件判决迥异的情形。[8]
二、亲手犯理论与我国共犯制度之间关系的考量
亲手犯理论作为“既遂与未遂并存说”的立论根据，最终目的是解决共同正犯既遂和未遂并存的情形下刑事责任分担。但是，亲手犯理论是大陆法系中“二元的犯罪参与体系”的产物，因此我们首先需要对亲手犯理论与我国共犯制度之间的关系进行考量，通过考察亲手犯理论的起源及其在刑法理论所处的位置，探究引入亲手犯理论解决我国共犯责任的必要性和可行性。
（一）亲手犯是“二元的犯罪参与体系”下的产物
亲手犯是大陆法系刑法理论中的一个概念，又称自手犯、己手犯，是指犯罪实行行为只能由行为人自己亲自实施而不能利用他人行为完成的具体犯罪（人）。通常认为，亲手犯包括身份犯、目的犯、纯正不作为犯、举动犯、形式犯等。在认定正犯的方式上，世界各国立法采用了两种模式：一种是采用“单一正犯体系”，将所有对结果具有因果关系的人均认定是正犯，其法理依据是以因果关系条件理论；另一种是区分正犯和共犯的“二元的犯罪参与体系”，该体系是经过构成要件理论的发展形成的。[9]所谓二元犯罪参与体系是指：法律条文之中，不仅就犯罪之成立，在概念上区别“正犯”与“共犯”；而且在刑罚评价上亦对二者加以区分之体系。[10]广义上的共犯包括共同正犯、教唆犯和帮助犯；而狭义上的共犯，则仅指教唆犯和帮助犯。之所以要对正犯进行这样一种分类的描述，主要是因为亲手犯概念的存在及其地位与一个国家关于正犯和共犯区分二元体系有着密切联系。在“二元犯罪参与体系”下，围绕共犯的本质，存在共犯从属说和共犯独立说的对立。共犯从属性说产生于客观主义理论。该说认为，共犯的成立必须要依附于构成要件所规定的行为，且以这种依附关系为共犯成立的前提要件。亦即共犯之成立以正犯已经实施构成要件行为或至少已经着手实施为必要，[11]例如，对于自杀、自伤行为或合法行为无法成立共犯。共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提，如果有人实施了教唆、帮助行为，但对方并没有着手实行犯罪，则教唆、帮助行为不构成犯罪。[12]在严格从属形式下，倘若正犯是一无责任能力人而不具备罪责，则教唆者或帮助者会因为没有正犯行为可以附属，因而不成立教唆犯或帮助犯。为了弥补采用此形式所产生的处罚漏洞，由此产生了间接正犯的法理，而以正犯处罚之，以弥补此一漏洞。[13]正如德国刑法学家巴吾尔·郭尔夫所说，间接正犯之概念并非原有的，而是学说及判例上被创造出来的一种救济手段。[14]无身份或关系之人成立身份或特定关系犯罪之共犯，而不成立直接正犯。但由于间接正犯的特殊性质，该假设的成立必须考虑“不能构成直接正犯者，能否构成间接正犯”的问题。德国学者宾丁首先对间接正犯发难并于 1906年的一次演讲中提出了亲手犯的概念，“正犯，以意思承担者自身实现其意思为原则，在将动物或无责任能力之人作为工具加以利用的场合，作为例外也可视为正犯者。但是，当犯罪行为与犯罪者的个人人格之间具有相当密切的关联，必须由犯罪者亲自实施时，则不允许有上述例外情况的存在。”[15]由此可见，亲手犯是宾丁出于限制间接正犯而提出的，亲手犯与间接正犯是互相消长的，如果扩张亲手犯的范围，必然缩小间接正犯的范围；反之亦然。[16]
