对“亲手犯之共同正犯既遂与未遂形态并存说”的质疑
吴波;贾楠
【摘要】在强奸、脱逃等亲手犯案件的长期司法实践中，对共同正犯既未遂的判断一直存在亲手犯理论话题，出现了同类案件判决迥异的情形，究其理论实质则为“部分行为全部责任原则说”和“既遂与未遂并存说”之争。亲手犯理论是大陆法系中“二元的犯罪参与体系”的产物，不具有解决我国共犯责任的必要性和可行性；“既遂与未遂并存说”的实质是着眼于亲手犯的特殊性而否定和牺牲了共同犯罪的整体性，与“部分行为全部责任原则”在本质上是对立和相互背离的。故此，“既遂与未遂并存说”的见解应当予以否定。
【关键词】亲手犯；共同正犯；既遂；未遂；质疑
【全文】
一、问题的提出
某日凌晨1时许，被告人唐胜海、杨勇从南京市“太平洋卡拉OK”娱乐场所，将已经处于深度醉酒状态的女青年王某带至该市下关区黄家圩8号的江南池浴室，在111号包间内，趁王某酒醉无知觉、无反抗能力之机，先后对其实施奸淫。唐胜海在对王某实施奸淫的过程中，由于其饮酒过多未能得逞；杨勇奸淫得逞。[1]唐胜海和杨勇构成强奸罪的共同犯罪已无异议，焦点在于亲手犯之共同正犯既遂与未遂并存时应作如何认定，即在认定被告人杨勇强奸既遂的前提下，如何认定唐胜海强奸行为的犯罪形态。实践中出现唐胜海构成强奸罪既遂和未遂的两种不同处理意见，究其实质则属于我国通说下的“部分行为全部责任原则”与亲手犯理论下的“既遂与未遂并存说”之争。
“部分行为全部责任原则说”认为，共同正犯是共同实施犯罪的人，他们在共同犯罪中既有共同的犯罪故意，又有共同的犯罪行为，彼此联系，互相配合，形成一个整体。其中任何一个人的犯罪行为所造成的结果，都是他们共同希望发生的，只要有一人的行为既遂，即为全体既遂。因此，他们都应当负犯罪既遂的刑事责任。“共同犯罪责任的基本原则是部分行为全部责任，它应当普遍适用于共同犯罪，无论是结果犯、危险犯、还是行为犯。共犯具有一定的独立性不能成为部分共同犯罪的犯罪既遂与未遂标准可以予以变通的充足理由。”[2]该案一审法院即采此观点，“由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论”。[3]因此，虽然被告人唐胜海的强奸行为未能得逞，但同案犯杨勇的强奸行为已经既遂，故唐胜海的犯罪因杨勇的既遂而既遂。
