与自愿原则一样,经营者承诺制度适用中的裁量,也包括程序启动上的裁量和程序适用中的裁量两方面内容。
在承诺程序的启动上,法律不会规定执法机关在何种情况下必须采用承诺程序,而只会建议在哪些情况下,执法机关可以采用该程序。例如,在欧共体第1/2003号条例中,承诺决定被看作是一种新型的执法机制,其适用条件是灵活的,委员会不会被强制要求在何种情况下应当终止正式调查、采纳承诺程序,而只是在满足某些条件下,委员会会得到适用承诺决定程序的建议。[13]
通常,执法机关是否采用承诺程序也会存在多种原因。一般来说,如果执法机关认为通过正式调查可以确认违法行为且调查成本又不高,或者违法行为重大、社会危害性明显,不通过严厉惩罚不足以产生遏制效果,则执法机关会倾向于正式执法而不采纳承诺程序。[14]即便在法律建议可以采用承诺程序的场合下,执法机关也可以自由决定是否采纳该程序,也就是说,立法层面的法律建议对执法机关来说不具有约束力,而只是为其采纳该程序提供了更为明确的依据。
承诺程序运作中也充满了自由裁量因素。为了减少适用承诺程序可能带来的负面效果,法律往往对承诺程序的运作形式进行规定,但具体的承诺内容的确立以及市场主体的承诺是否适当、有效等问题,只能交给执法机关进行裁量。
在欧共体的承诺决定程序实践中,执法机关的裁量权非常大,整个承诺程序的适用充满了协商精神。如果欧共体委员会发现企业行为可能涉嫌违法,会对企业行为作出“初步评估”(preliminary assessment),实践中表现为向企业发出一份“异议声明”(statement of objections)。异议声明往往包含了委员会对企业提出的大致要求,这些要求基本上构成了企业承诺的基础,企业据此向委员会作出承诺,委员会可评估承诺内容能否消除涉案行为的危害性,并可进一步与企业进行协商,直到承诺的内容充分、足够,或在无法达成一致意见时放弃作出承诺决定。[15]也就是说,最终确立的承诺内容,基本上是执法双方不断协商的结果,且在这一过程中,欧共体委员会的自由裁量权处于主导地位。
此外,承诺内容应当是结构性的(structural)还是行为性的(behavioral),承诺的期限应该多长,如何将承诺的履行置于执法机关的监督之下等等,这些问题既与案件事实紧密相联,也可能需要在承诺执行中进行变更,因而也都离不开执法机关的自由裁量。
在承诺履行中,各国法律一般都会规定,如果执法机关作出相关决定所依据的事实发生了重大变化,则承诺应当终止、修改或执法机关应重新开始正式调查程序,这就是所谓的“情势变更”原则。例如,欧共体第1/2003号条例规定,作出承诺决定所依据的任何事实发生实质性变化(material change)时,委员会都可以重新开始调查程序;我国《反垄断法》也规定,如果中止调查的决定所依据的事实发生重大变化,反垄断执法机关应当恢复调查。这里要求,客观情势发生的变化必须达到“重大”程度,而不是所有的或一般的事实变化。至于何为“所依据的事实”、“事实变化”以及如何认定“重大变化”,法律都未予规定,而是留给执法机关根据案件事实进行自由裁量。