我国《反垄断法》规定的经营者承诺制度,本质上是反垄断执法机关与相对人之间的和解,可称为反垄断执法和解。
(一)反垄断执法和解的含义
从其他国家立法与实践看,反垄断执法和解制度的内容要比我国经营者承诺制度的内容丰富,它泛指一种在反垄断法的实施过程中,执法机关与市场主体通过协商,就相关事实及处理结果达成协议,以市场主体停止或修正特定行为的承诺来代替执法机关的处罚,从而结束案件调查或诉讼的案件处理方式。
反垄断执法和解并非发生于市场主体之间,而是市场主体与反垄断执法机关之间达成和解,因而它必须发生在反垄断法实施过程之中,一方主体为反垄断执法机关,另一方主体为受执法机关调查的市场主体。
从广义上看,反垄断法的实施,既包括公共实施,即反垄断执法机关的执法活动,也包括私人实施,主要是私人主体提起反垄断诉讼。反垄断执法和解是发生于公共实施中的和解,与私人实施无关。例如,虽然在美国私人反托拉斯诉讼中,大多案件最后都走向庭外和解,[6]但这里的和解,双方均属于私人主体,与反垄断执法机关无关,因而不属于反垄断执法和解的范畴。
我国《反垄断法》也规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。如果受害人据此提出损害赔偿请求,在权利实现过程中也可能会发生和解,同样,这种和解也不属于反垄断执法和解。
可见,反垄断执法和解不是一种私法上的和解,而是涉及到公权力的运用,是反垄断法公共实施中的一项特别制度。反垄断执法和解制度的性质,在不同国家因法律制度传统的差异而表现出不同属性,在承认公私法划分的国家,一般将其视为公法契约,具体又可能表现为行政契约或诉讼上契约。
当然,这里所说的“执法和解”,其范围不仅包括与司法并列的执法领域中的和解,也涵盖了有些国家在诉讼过程中实行的和解,例如,美国司法部的同意判决是一种和解程序,但其适用阶段却较为灵活,可在审判前、审判中进行,[7]而且和解的结果基本表现为判决形式。之所以有这种差异,是因为各国反垄断法的执法体制存在差异,具体是指法院在反垄断法实施中的地位不同。从这个角度看,反垄断执法和解的更准确的提法应该是“反垄断法实施中的和解”。
(二)经营者承诺制度的和解本质
反垄断执法和解制度的运用在很多国家已经积累了丰富经验。我国的经营者承诺制度虽刚刚确立,在操作层面,与其他国家的执法和解制度存在较大差异,但其和解本质却是一致的。