法搜网--中国法律信息搜索网
金融领域的原则性监管方式

  

  需要指出的是, FSA也根据金融机构执行原则的表现给予相应的正向激励,例如,通过分类监管的形式,对那些自身管理和风控得到监管者更多认同的机构,可以要求相对低水平的监管资本、更低频率的风险测试、更多依赖于金融机构的高管层、相对低密度的风险缓释计划等等,以此激励金融机构更主动进行自我管控以及与监管者更积极和开放的合作。


  

  三、原则性监管方式的有关检讨


  

  各国政府对“监管乌托邦”的追求,[34]促使原则性监管受到了广泛的追捧。但事实上,原则性监管对行为的影响不仅取决于形式上的原则性规范,而且与原则的解释、监管措施的执行、监管制度背后的利益博弈、监管文化、合规行为的激励结构等因素都密切相关,甚至原则、规则二分法之下给监管方式贴标签的做法也是受到质疑的。[35]深入分析之下,原则性监管在实践层面还存在很多问题,原则性监管的内在悖论,使其在实践中有可能背离制度设计的初衷。结合了特定的社会政治、经济、文化和法律传统等因素的原则性监管,既可能成为有助于提升监管质量的好的监管方式,却也可能有损于金融监管的有效性,抑或是演化成另一种形式的规则性监管而已。国外学界对原则性监管方式的检讨集中体现在以下三个方面:


  

  (一)关于“规则———原则二分法”的质疑


  

  应当说对规则—原则二分法的生硬理解,可能过分夸大了规则与原则的对立和区别,这是有损于实践的,没有一个立法体制下是纯粹的规则或原则。“规则和原则更多是一个连续统一体而非不相关的概念,二者之间存在着大量的重叠和交叉”,[36]即使规则和原则能在意思层面做出区分,但在实施层面,二者也可能相互转化。例如,监管者在执行规则时,为了适用于某个特定情形,可能从严或从宽的解释某个规则,因而会使规则看起来似乎更像是原则。与此相对应的是,当不同主体在不同情形下解释原则时,原则也可能丧失了其高位阶的特点,而更类似于规则,即经过现实生活中持续性的应用,原则也可能具有了具体的内容。因此每种制度都必然包括规则性和原则性的因素, 并且通过监管者的活动可能获得高于立法者期望的融合程度。所以,假使从概念上可以将主要以原则为基础运转的制度和那些主要靠规则起作用的制度予以区分,但是“原则性监管和规则性监管的区别并不像看上去那样明显”。


  

  (二)原则性监管解释层面的悖论


  

  第一,原则性监管中的“原则”通常是一般性的、非具体的规则,所以实践中对原则可以有很多具体的解释,通过解释,原则具有了特定的内容和含义,也因而具有了确定性。尽管立法者、监管者对原则的解释是优位的,但在更强调监管对象及其他利益相关主体的主动参与、合作,而非对立的原则性监管制度当中,各利益主体对于原则的理解和解释也至关重要。正是由于监管制度中包含的解释主体呈现出多元分裂的状态,其对原则的解释也必定存在差异,这就可能不利于按照立法者所设想的监管目标和监管意图进行解释。


  

  第二,理论上“原则”能对监管规范目的的阐释,与监管对象更好的沟通其在监管制度中应履行的义务和责任,但是在实践中,原则可能恰恰妨碍了这种沟通。这主要是由于监管者需要不断地通过指引等来明确和细化原则的具体要求,以提升监管标准的确定性和可预见性,然而不断膨胀的指引可能损害了原则性监管的有效性,多种形式和来源的指引(正式的和非正式的指引)可能令监管对象无所适从。此外,在英国,当律师事务所作为提供中介服务的机构,就不同情形下监管者是否会采取监管措施向监管对象提供咨询意见时,其所采取的解释方法可能不同于监管者使用的解释方法,前者主要遵从的是传统的司法裁判中使用的法律解释方法,但是“监管者的监管执法往往不是为了解决纠纷,而是可能有着‘树立典型’的考虑,采取的是目的性的、技术性的以及结果主义的推理模式,而不是必然考虑先例约束。因此,对于原则的不确定性的争论在另一个层面上是对原则性监管中行政监管机构和司法裁判机构所承担的角色的争论。”[37]


  

  第三,虽然原则性监管赋予监管对象通过自身管理活动实现监管结果的灵活性,监管对象实现监管结果的合规模式应当是结合自身业务实际而颇具个性的,但是从实践层面来看,原则对于行为的规制可能更类似于具体的规则,基于对监管执法者解释原则的不确定性的担忧,监管对象更倾向于采取如同具体规则约束下的保守的行为。实践中,监管对象的内控体系等可能是同质的。这一方面可能是由于监管者事实上只认可某一做法是合规的,抑或是监管对象将监管机构的指导等同于具体规则。此外,在多中心的原则性监管下(监管者、监管对象、行业协会、第三方中介等均成为原则性监管的参与主体),不同公司的实践可以通过行业协会、咨询机构等的活动(合规模式的贩卖者)向整个业内扩散而变得同质。[38]


  

  (三)原则性监管执行层面的悖论


  

  第一,对于监管者而言,为了克服具体规则前瞻性不足以及滞后于市场变化和金融创新的弊病,原则性监管方式通过原则的不确定性和可解释性,赋予监管者在执行监督和采取监管处罚措施方面以更大的灵活性,但执行的尺度很容易被来自于政治、媒体等外部因素以及来自监管组织内部因素所左右,导致监管者在执行原则性监管过程中采取的监督和处罚措施,既可能不足但又可能过度。一方面,原则性监管需要通过执行切实发挥这种监管方式的作用,以树立制度的可信度,否则会被诟病为“无力的监管”,但是“如果原则性监管制度的执行是非常僵化的、严格的、惩罚性的, 那么原则性监管也就不复存在了,监管对象将更愿意由具体的规则所监管……尽管原则有助于建立合规的协商模式,原则的内涵和适用可以经由反复的监管对话进行协商,但是其也被批评有利于对规范进行溯及性解释。监管对象认为如果监管者在其从事该项行为之前没有提出任何疑问,则此后的监管处罚措施就可能是溯及既往的。”[39]仅根据原则就采取严厉的监管处罚措施可能破坏了原则性监管的合作与信赖基础,而遭到监管对象的抵制,因而在实践中,监管者可能会因此而妥协,监管处罚可能变得畸轻畸重,或者又退化为依赖于具体规则的监管。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章