以上就是日本大阪律师协会对“容忍限度论”批判的主要内容,代表了当时绝大多数批判者的声音。此外,还有学者从纯粹的法律学角度指出了“容忍限度论”的法律构成缺陷。其中,泽井裕就指出:(1)日本侵权行为法是以填补过去损害为目的的,而公害却常常是现在正在发生而且将来也将继续发生的。因此,依据“容忍限度论”所提出的对《日本民法典》第709条适用的主张值得商榷。(2)停止侵害请求权有对对方积极干预的意义,因此有必要强调其内在基础必须有权利存在。另外,日本的侵权行为法是以“权利”为框架的,而“容忍限度论”打破了这个框架,用模糊的利益衡量来裁判,也值得商榷。至少从这种新方法所造成的对受害人保护不力的结果来看,这个尝试是失败的。(3)对损害赔偿和停止侵害救济方式的构成要件作根本不同的规定也是不妥当的。 [37]
(二)“容忍限度论”在批判中的发展
面对学界的批判,“容忍限度论”者积极地作出了回应。代表性的论文是加藤一郎于1972年发表的《关于环境权的概念》 [38]和野村好弘、淡路刚久发表的《民事诉讼和环境权》。 [39]这两篇文章对学界的批判作了如下反驳:(1)关于环境权概念,他们都从上面所提到的宪法、民法等实定法以及在诉讼中的具体权利来分析。这些学者认为必须要从两个侧面来对“容忍限度论”作一个区分:一是作为法的保护的实体或者内容的侧面,二是作为法的保护手段的侧面。就前者而言,他们和“环境权论”者一样,没有什么异议。但是,对于后者他们却持不同的看法。他们认为从解释论上看,这个权利在日本宪法中难以找到依据。凭空制造出一个环境权,一是不妥当,二是没必要。 [40](2)对于确立环境权为绝对的权利,只要其受到侵害,受害人就可径直提出损害赔偿或者停止侵害的请求,排除利益衡量这一点,加藤一郎认为这是一种天真的想法。因为公害通常是复杂的事态,这样做只会使对应的处置僵化。而且,“环境权论”者在自己的论述中也在很多地方使用利益衡量的方法,也承认其作用。 [41](3)对于停止侵害请求权必须要有权利基础的说法,野村好弘和淡路刚久认为这也是没有必要的。因为私法救济存在的根本在于侵害的继续存在,而非存在着某种权利。即使不存在某种权利,只要侵害继续存在,停止侵害请求权也可以行使。另外,“环境权论”者没有区分作为公害救济方法的停止侵害请求和作为环境保全手段的停止侵害请求也是错误的。 [42]
同时,“容忍限度论”者也吸收借鉴了“环境权论”者的观点,在反思的基础上对过去的“容忍限度论”作了一些修正。大体说来,这些修正主要有以下两点:(1)“容忍限度论”者首先承认了“环境权论”者所谓“容忍限度论”导致现实中被害人即使遭受侵害也无法获得救济的批评,认为应该修正过去把“容忍限度论”和权利滥用论放在同一个层面来判断违法性的做法。然后,他们也反击道,从其在判例中所实现的功能来看,容忍限度作为判断“损害是否发生”标准的作用是连“环境权论”者也无法否认的。盖因公害除了对财产的侵害以外,还包括对人的身体健康、精神等非财产的侵害。即便财产损害是客观的,可以不用容忍限度来判断,但对非财产损害却没有清晰、客观的判定标准。此时,用该非财产侵害是否超过了一般人在此情形下的容忍限度来判断,是恰当且也无法回避的。 [43](2)他们接受了“环境权论”者认为“容忍限度论”过多考虑加害行为性质的批评,降低了一些考量因素在评判违法性时的作用。比如,对于加害行为中的公共性因素,他们也和“环境权论”者一样,认为加害行为不能因其具有公共性就可免责。因为由行为的公共性所带来的损害不能让受害者一人承当,而是应该由社会公众一起承担。同时,“容忍限度论”者仍然主张在裁判时应考虑行为的公共性因素,目的在于确定如下原则:如果这个加害行为具有反社会性等负面影响,受害者容忍限度的标准就应该降低。 [44]
“容忍限度论”者的上述转变被学界看作是向“环境权论”者的妥协。 [45]另外,“容忍限度论”者还进一步强调过失和违法性都通过容忍限度作一元判断,并主张不论有无预见可能性都应认定加害者的责任。 [46]这些变化,被日本学界认为是“新容忍限度论”的产生。
(三)小结
“环境权论”者对“容忍限度论”的批判迫使“容忍限度论”者所作的反思可概括如下:对于“环境权论”者通过赋予受害人以“环境权”而使受害人获得更好保护的做法,他们表示了赞赏。通过吸收“环境权论”中的有益思想,“容忍限度论”者修正了自己的理论,以使其能更好地保护受害人的利益。但是,他们仍然认为,在解释论上,作为一个新权利概念的环境权是完全没有必要的。而且,在根本上他们也仍然坚持“容忍限度论”的核心思想,那就是公害诉讼的结果必须要在对加害行为和受害事实之间的综合比较衡量中得出,利益衡量在整个裁判过程中是必需的。
从结果上看,尽管“环境权论”者对“容忍限度论”作了猛烈的批判,但这并没有影响“容忍限度论”在整个日本学界和司法实务界中的通说地位。从判例上看,很少有法官在判决书中直接承认环境权概念,而是在判定加害行为是否违法时,大都考虑“容忍限度论”者所主张的加害行为的公共性、先住性、地域性等因素,最终通过综合衡量的方法得出结论。从学说上看,学界普遍认为“环境权论”虽然在尊重个人权利上有值得肯定的一面,但现代群居的人类必须要忍受彼此的干扰和公害的侵害,否则共同关系无法维持,社会生活无法进步。因此,“容忍限度论”者所主张的从加害方和受害方进行综合衡量的理论是值得肯定的, [47]“容忍限度论”仍然是当前日本解决公害侵权问题时的通说。