2.关于损害赔偿的私法救济
与停止侵害的私法救济相比，损害赔偿的私法救济无疑更加复杂。原因是它所适用的法条是《日本民法典》第709条，涉及故意、过失、权利侵害（在通说中这个要件已经变成违法性要件）、加害行为与损害之间的因果关系等下述问题：（1）故意、过失。关于这个问题，加藤一郎的基本观点是对公害侵权应该从正面直接采用无过错责任原则。其理由如下：首先，在过去的公害侵权判例中，虽然很多法官都援用《日本民法典》第709条，声称自己坚持过失责任原则，但由于他们都对加害人的注意义务提出了很高的要求，在实质上几乎与直接采无过失责任（严格责任）原则无异。另外，在有些判例中，法官直接类推适用民法中贯彻无过错责任原则的条款。比如，在“山王川事件” [18]中，法官就类推适用《日本民法典》第717条关于营造物责任的规定，采取了无过错责任原则。“既然这样，还不如在处理公害侵权的时候，直接从正面苛以加害人无过失责任。” [19]其次，主张无过错责任还可以分散风险。从表面上看，实行无过错责任对加害人不利，但实际上，由于这个赔偿的负担最终会通过企业对商品价格的调整转嫁给消费者，因此，这对公害的责任承担来说最为公平。因为公害说到底是现代社会发展不可避免的代价，如汽车在带给我们便利的同时，也不可避免地带给我们大气污染。那么，这个损害的承担者就不应该只是加害人（因为大多数公害即使他完全按规定去行为也无法避免），更不应该是受害人（因为他们是最无辜的），而应该是享受了这种科技进步所带来利益的社会大众。对加害人苛以无过错责任，恰好可以迫使加害人通过责任保险或者提高商品价格等方式，让社会大众共同分担责任。 [20]因此，无过错责任原则比过错责任原则更适合于公害侵权，应该从正面加以肯定。（2）违法性。加藤一郎也承认违法性要件是认定公害侵权中的一大难题，因为加害者的行为通常都是合法行为。过去的学说和判例通常用权利滥用理论来解决这一难题。但是，从法官们的判词或实际论证来看，判断加害者的行为是否构成权利滥用的决定性因素，不是其行为是否超过了自由活动的限度，而是有没有超过受害者容忍的限度。因此，决定加害者的行为是否具备侵权法上违法性要件的关键，不是加害人的行为是否构成权利滥用，而是其行为是否超出了受害者的容忍限度。既然这样，与其间接地借用禁止权利滥用原则来判定加害人的行为是否违法，不如直接从受害人的容忍限度来考量。换言之，如果加害人的行为超过了受害人的容忍限度就有违法性，反之就没有。如此，“容忍限度论”就取代权利滥用论成为判定加害行为是否具备违法性的标准。 [21]（3）因果关系。因果关系本来就是一个非常复杂的问题，在公害侵权里更是如此。上文已言，很多公害行为和损害事实之间的因果关系都难以运用现有的科学理论加以证明。对此，加藤一郎认为，只要公害行为和损害事实之间具有盖然性的因果关系就应认定两者之间具有因果关系，以此来减轻受害者的举证责任。他甚至还赞同美国的做法，认为两者之间只要从常识来看具有成立因果关系的程度，就可以让加害一方承担责任而非等到通过严格的证明确定它们之间具有明确的因果关系之后才让其承担责任。 [22]
综上，加藤一郎认为在公害侵权要件中无须具有故意和过失，因此应直接采无过错责任原则。因此，考量加害者的主观状态或者是否尽到了注意义务就成为多余。而因果关系由于被附上了从常识来判断的标准因而在认定上也变得简单起来。对受害者损害的认定变成了一个事实判断的问题。这样，判断受害人是否有权主张损害赔偿救济的标准，就从《日本民法典》第709条规定的4个要件变成了关键的1个要件———该加害行为是否具有违法性。而这个界定标准，在司法实践中应用“容忍限度论”来代替过去作为通说的权利滥用论。至此，“容忍限度论”初具雏形。
（二）判断加害行为是否具有违法性时应考虑的因素
在把违法性的判定标准从过去的权利滥用论置换成了“容忍限度论”后，加藤一郎进一步指出，虽然判断一个公害行为是否违法的决定性因素是该行为是否超过了受害人的容忍限度，但终局性的判断却需要通过综合衡量受害程度和加害样态这些相关因素后得出。具体说来，如果前者的程度很严重，后者的样态即使不是那么恶劣，也应该给予赔偿。同样，如果前者的程度不怎么严重，但后者的样态如果很恶劣，也应该考虑给予赔偿。这就是所谓“相关衡量说”。具体到对具体案件的裁判，加藤一郎认为应主要考量以下7个因素： [23]（1）公益性。加害行为如果具有公益性，那么受害人的容忍限度就应该高。也就是说，受害人应该承受比一般加害行为更大的损害。但是，这并不意味着公益性可以成为加害行为的免责事由。在“东京都地下铁工程事件”中，虽然地铁工程具有很强的公益性，但它对附近市民由此受到的伤害不能免责。日本东京地方法院的法官在判决书中指出，即使地铁工程具有公益性，但其带来的损害因超过了市民一定的容忍限度而具有违法性，应该承担损害赔偿责任。只是在这种情形下，因加害行为具有公益性，所以一般不支持受害人关于停止侵害的请求而已。 [24]（2）地域性。在工业区和居民区居住的人的容忍程度肯定是不同的，法官在裁判案件时应该考虑该因素。尤其是在噪音、震动等引发的侵权纠纷中，这种地域性因素对容忍限度的确定更加重要。（3）先住问题。先于加害者在某一区域居住的要比晚于加害者在此区域居住的受害者更容易获得赔偿。因为对后者来说，选择在有公害的地域居住，就表明其自认为可以忍受这个公害，而且这个地域的房价也往往会更低一些，在房价中受害者已经获得了一些补偿。唯须注意的是，很多公害污染并不是从该企业建立之初就有的，而是随着设备规模的扩大和新技术的革新才产生的。此时，判断加害人和受害人之间先住问题的时间标准应该是该污染开始出现之时。另外，入住时间晚于加害人并不意味着受害人就肯定得不到赔偿，在侵害非常严重的情况下，他们仍然应该获得赔偿。（4）受害者的特殊情况。这是指那些感受性特别强或者有特别情况的人遭受侵害的问题。比如，“名古屋事件” [25]中的受害人是一个每天都值夜班的人，那么白天的噪音污染对他来说就比一般人所受到的侵害要重。但是，作为原则，这些因素应该尽量不考虑，只需考虑这个加害行为是否超过了一般情形下普通人的容忍限度即可。（5）继续性。虽然是相同程度的侵害，但在这个侵害继续存在的场合自然比一次性的侵害更容易获得赔偿。（6）和公法标准之间的关系。公法对企业等设立的排污、噪音等标准只是一种最低限度的规制，如果加害方只要遵守了这个标准就可以免责的话，实在有些不妥。判断一个加害行为是否违法，是否应该承担赔偿责任，根本的标准是对具体事件的具体考量。因此，即使加害方没有违背公法规制的标准，只要它的侵害行为严重超过了受害者的容忍限度就不能免责。当然，如果它的行为本身违背了公法的标准，那么自然具有违法性。（7）已经采取了最佳防范措施。加害方尽到了相当程度的注意，采用了到目前为止科技上最佳的防范措施，其可责性自然应该降低，受害人的诉讼请求也随之变得难以实现。但是，这也并不意味着加害人可以当然地由此就能免责，这是在很多判例中已经确立的原则。法官在判决书中通常会说，因为加害者知道即使做了最佳防范仍然会带来损害，还去为这一加害行为本身就具有过失，但根本的思想却还是想让社会群体共同来承担科技文明所带来的公害。
