（2）私法救济的危机。公害与一般侵权行为的另一个不同之处在于它的持续性，也就是公害对受害人的侵害往往是持续发生的，将来也会发生。那么，对受害人最完善的救济就不仅仅是损害赔偿，还应该包括停止侵害。但是，《日本民法典》第709条所提供的私法救济却只有损害赔偿一种，而且作为被救济的对象也只是已经发生的、往往是一次性的损害。 [10]这对受害人的救济来说，显然是不完善的。针对以上危机，日本的法律人做了很多努力，针对具体问题提出了很多新的解决方案，产生了一些新的理论，充分体现了他们熟练的法律解释技术和志在妥善解决社会问题的职业责任心。比如，在“信玄公旗挂松事件”中，法官就通过对Y的行为作权利滥用解释，使其具有违法性，从而使X获得了赔偿。另外，针对《日本民法典》第709条无法提供停止侵害救济的不足，他们类推适用物上请求权、相邻关系、人格权等规定，使受害者获得了请求对方停止侵害的私法救济。但是，这些理论或解决方案都有这样或那样的缺陷，并不尽如人意。 [11]此时，“容忍限度论”应运而生。
（二）作为理论基础的利益衡量论
作为“容忍限度论”倡导者的加藤一郎，同时还是利益衡量论的首倡者。在某种程度上，“容忍限度论”就是加藤一郎把利益衡量论应用在公害侵权上的产物。因此，“容忍限度论”的理论基础乃是利益衡量论。加藤一郎的利益衡量论思想集中体现在他的一篇名为《民法解释学中的逻辑与利益衡量》 [12]的论文中。下面，笔者以该文为中心，对其主张的利益衡量论进行简单说明。
利益衡量论的提出始自加藤一郎对概念法学的批判。在批判的同时，他对作为概念法学对立面的自由法学作了详尽的阐述，目的是从中寻求利益衡量论的思想基础，并为自由法学向利益衡量论的过渡构筑桥梁。 [13]经过这番基础性的工作，加藤一郎提出了如下利益衡量论：（1）决定裁判的根本性因素不是形式的法律构成，而是实质的利益衡量（“实质决定论”）；（2）为了不使自己过早地被法规所拘束，陷入作为法律家的褊狭之中，法官在最初的判断过程中，应有意识地排除既存的法规，使自己在一种全然白纸的状态下考虑这一事件应该如何处理；（3）在进行实质的利益衡量时，要注意采取普通人的立场（此与掌握法律专业知识的法律人的立场相对）；（4）通过利益衡量得出的结论并不是最终的结论，也不是唯一正确的答案，而只是可能的复数解释中的一个而已；（5）这个结论还必须附上法规的理论构成。这样做主要是为了以下三个目的：一是检验由利益衡量所得出的结论的妥当性，二是通过理论构成明确得到的结论的适用范围，三是增强说服力。 [14]
总之，加藤一郎的利益衡量论突出体现了这样一种理念：相较于法律构成，更重视实质的利益衡量论；相较于形式正义，更追求能够获致冲突各方利益平衡的实质正义。“容忍限度论”就是这种理念在公害侵权中的产物。
二、“容忍限度论”的提出
在上述问题诉求和理论研究的背景下，加藤一郎在1968年发表的一篇题为《序论———公害法的现状和展望》（以下简称《序论》） [15]的文章中，水到渠成地提出了“容忍限度论”概念，并对其合理性、内容、考量因素等内容作了初步阐述。这被看作是“容忍限度论”在日本学界的正式提出。
（一）对“容忍限度论”的论证
《序论》除了序言，共分为三部分：第一部分是公害的概念，第二部分是公害的私法救济，第三部分是公害的公法救济。“容忍限度论”就是在第二部分论述停止侵害和损害赔偿两种救济方式时被提出的。
1.关于停止侵害的私法救济
在《序论》第二部分，加藤一郎列举了30个具有代表性的公害侵权判例。结合这些判例，他讨论了如下两个问题：（1）停止侵害请求和受害程度的关系。在他看来，首先从受害者角度看，要求对方停止诸如噪音、大气、水质等污染的请求是值得肯定的。但是，这对企业来说却通常是致命的打击。因此，其适用一定要慎重。正确的做法是，在一定受害程度范围内，受害人只享有损害赔偿请求权，直到超过了这个限度后才能享有停止侵害请求权。此即所谓“违法性阶段说”。 [16]（2）停止侵害请求的根据。加藤一郎首先总结了过去日本学界关于此问题的两种学说：一是所有权说，二是人格权说。前者把停止侵害请求的根据建立在所有权之上，认为公害的侵权也就是对被害者土地、建筑物等权利的侵害，因此，受害人可以基于对这些物的所有权向加害人请求停止侵害。后者则是把被侵害的对象看作了人类的生活自身，公害侵权的实质是对包含人类生活中的各种权利在内的人格权的侵犯。因此，停止侵害请求的根据应是人格权而非物权。
针对这两种学说，加藤一郎认为它们都有不完善之处。对所有权说来说，如果受害人就是他所居住的房屋或者土地的所有人，自然可以适用物上请求权要求对方停止侵害。但是，在受害人是房屋或者土地的租赁者的场合，就会碰到很多难题。另外，从受害人受害的实际情况来看，除了房屋、土地这些财产的损害外，更多的是受害人的精神、身体这些非物质性损害。此时基于物权主张停止侵害的请求实在太过牵强。人格权说虽然没有这些缺陷，但是否有必要将其作为请求权基础却是一个需要讨论的问题。因为对停止侵害请求来说，不论其请求权基础立基于何处，从根本上说并不在于相对方行为的恶劣，而在于受害者受到了侵害，而且无法继续容忍这种侵害。因此，对于损害赔偿请求来说是必要构成要件，如加害方的故意、过失等，对于停止侵害请求来说则是完全没有必要的。换言之，即使加害者没有故意或过失，只要有客观、严重的侵害事实存在，受害者就可以行使停止侵害请求权。 [17]
