首先,“两种流派”原则为保护医疗方法的多样性而设,因此,它只适用于对于患者的某一病情存在两种或两种以上治疗方法的场合。[36] 被告医生必须证明不同医学流派的存在和不一致。[37] 如果对于某一病情,只存在一种经认可的治疗方法,案中问题争议的焦点是某一患者是否适合该疗法,而不是疗法选择问题,因此,将不能适用“两种流派”原则。[38]
能支持“疗法多样性”现象的证据不限于是书面的医学文献(medical literature),也可由专家证言(expert witness)来证明。[39] 也就是说,医学文献并不是证明某一流派存在的唯一方法。其中的原因主要是法院认识到某一疗法的存在可能只是基于医疗人员的经验而非书面材料,以及医学信息的交流呈一种多样化态势。[40] 而且,法院认为如果将可支撑疗法多样性的证据限于医学文献,那么,在某一疗法尚无医学文献予以支持时,被告医生将面临致命的不利后果,这不符合“两种流派”原则所内含的弹性。[41] 认同专家证言在此方面的证明效力被认为是软化被告医生证明负担之举。对此,宾州司法界也存在不同声音。该种声音的主要立场是,由于“两种流派”原则在性质上属于绝对抗辩,收紧对“两种流派”的证明是必要的,即须由医学文献支持某一流派之存在是必要的。[42] 在该种观点看来,某一流派不应只是一群临时组合的专家灵感的反映,它应具有更加正式的形式,由一定的理论基础、医学原则和临床实施方案做支撑。[43]
其次,“两种流派”原则的适用人群也有所限定。正统西方医学中的内外科医生可以受益于此原则,这似乎是没有多大疑问的。[44] 不过,“两种流派”原则的惠及人群也有所扩展。已有司法表明,它可以适用于物理治疗师(physical therapist)[45]和整脊师(chiropractor)[46]。尊重医学判断这一法理决定了“两种流派”原则可以适用到在治疗患者的过程中需要行使医学判断的所有医疗从业人员,而不应仅限于上述人群。[47] 但是,在西方医学占绝对主导地位的国家,法院是否愿意将其适用于尚未得到官方规制的、尚处于边缘地位的补充与替代医学(Complementary and Alternative Medicine)从业人员(比如中医药从业人员)是存在较大问号的。对于此类人群,由于行业规制的不到位、西方医学文化所内含的对异己的挤压、司法者对从业者的不信任,法院对行业的干预会更大些。
再次,美国宾州的“两种流派”原则只适用于“治疗(treatment)”方法上的分歧, 而不适用于医生在“病情诊断”上的分歧。[48]
(3)“两种流派”原则的法理
首先,“两种流派”原则的产生源自于法律对医疗从业者与医疗行业外人士(陪审团成员和法官)功能的认识。当医学界对于治疗方法存在意见分歧时,缺乏医学知识的陪审团成员并不适合去对存在分歧的方法做优劣评判并在不同方法中做选择。[49]“两种流派”原则之目的是不让或者不迫使陪审团就需要医学专业判断的问题行使裁量权。[50] 通过“两种流派”原则,陪审团可以将不同医疗方法的权衡和选择这一问题置之于身外,从而避免使陪审团掺杂到医学判断分歧当中。[51] 最终的效果是,对于某一病情存在两种医学“流派”、医学界本身存在分歧时,医学行外人士(陪审团或法官)并不是解决分歧的最佳人选,因此他们没有必要在两种“流派”中做选择。
其次,“两种流派”原则也是出于对医学判断多样性的尊重。在医疗过失诉讼中,它会促进这样一个认识:被告医生所选用的医疗方法恰当与否,应基于对该医疗方法本身的评判,而不是看是否有反对声音,存在另一种不同的医疗方法并不是评判被告医生在疗法选择上过失与否的标准。[52]
最后,“两种流派”原则也有保护少数派之意和效果。“两种流派”原则实际上为偏离常规疗法提供了些空间,它给尚处于少数派的疗法提供了保护伞,尽管此种少数不应是很小的少数。如果达到了法律所规定的要求,一种疗法,尽管尚处于少数,是可以受惠于“两种流派”原则给医学判断所提供的特殊保护的。尽管宾州最高法院没有对“相当数量”做出具体数目上的界定,在宾州司法中,一位专家(不管如何卓有成就)似乎不能代表一种“流派”,[53] 但是三位专家是可以代表一种“流派”从而使该流派可以受益于“两种流派”原则之保护的。[54]