(1)如果有证据证明某一职业人员在提供某一职业服务时的行为被在提供服务时同领域相当数量的、受人尊敬的同行从业人员所持有的同行业观点广泛接受为称职的职业做法(widely accepted by peer professional opinion by a significant number of respected practitioners in the field as competent professional practice),该职业人员就没有违反义务。
(2)但是,如果该同行业观点被法院认定为不合理(irrational)或有违成文法,该同行业观点就不能适用于本条。
(3)就某一问题存在不同的被同领域相当数量的、受人尊敬的同行从业人员所广泛认可的同行业观点这一事实并不能阻止其中的任何一种或多种(或全部)行业观点被用于本条目的。
(4)同行业观点没有必要普遍接受(universally accepted)才能构成广泛接受。[13]
上述立法包含了以下几层意思:一是,就某一问题存在不同行业观点,而医生选择了其中的某一行业观点,医生的行为可以认定为没有违反义务,尽管对该行为可能存在业界其它人员的异议;这可以被认为是承继了“Bolam”测试标准的精神和灵魂。二是,法院对医疗业的上述尊重有个底线,即所有的行业观点应具有合理性;这可以被看作是立法没有抛弃普通法在法院与医疗专家角色定位上所建立的成果,法院在设定注意标准和认定医疗过失上仍持有最终发言权。三是,要受益于法院的尊重,某一行业观点必须得到“同领域相当数量的、受人尊敬的同行从业人员”的“广泛接受”,尽管此种“广泛接受”还没有必要达到“普遍接受”的程度。这可以被理解为是立法者对受益于此规定的行业观点(或某一做法、疗法)的最低门坎的限定。从后来澳大利亚司法对上述立法条款的解读看,该类条款具有这样一个效果:如果被告医生的行为获得了一些同行从业者的支持,如果它具有合理性,该行业观点将决定注意标准。[14] 从这个意义上讲,此类条款将形成一种抗辩(defence)。[15] 原告患者通常会提供证言证明被告医生的行为低于应有的注意标准,而被告医生也会提供专家证言证明他的行为符合同行广泛接受的职业做法。如果被告医生的做法符合合理性标准,被告医生的行为将免予法律责任。[16] 因此,该类条款将可能产生一种行业观点将决定注意标准的局面,此种局面的获得需要满足一些法律要求。一是,被告医生需证明他的行业做法已得到同行广泛的接受;二是,该行业观点须符合“合理性”之要求。[17] 此时,法院对医疗行业观点的尊重几乎是绝对的。但是,按照判例解释,注意标准的决定权仍在法院手中,应由法院,借助于阐释行业观点的专家证言,决定被告医生应达至的注意标准。[18] Bolam测试标准,特别是澳大利亚通过立法所建立的新的Bolam测试标准,从机理上来看,与美国法中的“两种流派”原则非常相似。
2、美国法中的“两种流派”原则
(1)“两种流派”原则的发展和基本内容
美国宾西法尼亚州是美国“两种流派”原则的故乡,该法域产生了诸多关于“两种流派”的判例及解说。概括来讲,在该法域,“两种流派”原则的总体构架是:
如果以下情形得到认定,医疗从业者将对过失主张存有绝对的抗辩(absolute defense):所选择实施的治疗已得到一群医疗专家的认同(即使存在另一群专家会推荐不同的疗法),或者专家认为所存在的不同疗法均是可接受的。该原则只有在存在多种疗法时才可适用。[19]
上述一段话基本上描绘出了该原则的性质、适用条件和适用范围。对于该原则的权威表达可见于宾西法尼亚州的Jones v. Chidester案:“在医学权威观点存在分歧时,一位医生行使其判断选用了某一疗法,如果该疗法已获得在其专业领域内相当数量的经认可的和受尊敬的行业人员(a considerable number of recognized and respected professionals)的认同,该医生将不会在疗法选择上产生法律责任”。 [20] 该段表述对受益于“两种流派”原则的行业观点在行业内的认同度做了数量(“相当数量”)和质量(“经认可的和受尊敬的”)上的限定。
追溯历史,在Jones v. Chidester案之前,宾州在“两种流派”原则上的司法可追溯至Remley v. Plummer案。[21] 在该案中,患者左手受伤,对其治疗涉及到局疗麻醉和全身麻醉二种方法的选择。在此问题上,原被告专家间存在着明显的观点分歧。在宾州上级法院眼中,该案涉及的问题不是一位医生是否遵循了仅有的一个已获得认同的疗法的问题,而是在两种均已获得同行支持的疗法中,哪种疗法更为安全的问题。在此方面,因为医学专家存在意见分歧,这样一个局面便形成了:“没有医学知识的十二位行外人士(作者注:陪审团成员)要决定一个十一位有地位、有经验的医学专家存在争议的医学问题”。 [22] 在法院眼中,此项任务对于缺乏医学判断能力的陪审团成员来说是无法胜任的。因此,法院推出了“两种流派”原则的一个初始版本:“在医学权威观点存在分歧时,一位医生行使其判断选用了某一疗法,如果该疗法已获得在其领域内有良好地位的相当数量的同行(a considerable number of his professional brethren in good standing in his community)的认同,该医生将不会在疗法选择上产生法律责任。他不应对有智慧的判断之错误(errors of an enlightened judgment)承担责任。”[23] 在此案中,“两种流派”原则的设立目的被界定为是为了确保“从事某一种疗法的从业者不能仅因为该流派所采用的疗法不同于另一种流派所采用的疗法这一点而受到诉讼和损害赔偿之扰”。 [24] 法院不希望看到,一位已行使最佳判断的医生仅因为从数种疗法选取了某一种疗法就去面临职业声誉丧失和损害赔偿的风险。[25]