严格意义上讲,通常的行业人员的标准不同于“合理医生”的标准。“合理医生”标准关注的更多的是一个合理的人在某种特定情境中应当如何去做,而不仅限于某行业人员的通常做法。正如英国司法后来阐明的,一位医生的做法是否合理,并不完全取决于某行业的通常做法,而是法院最后决断的事情。因此,符合通常的某职业做法的行为在法官眼中也可能是过失行为。不过,这种对行业通常做法的定性和法官在设定注意标准中的角色定位到了Bolitho一案[7]才变得清晰起来。
(2)英国的Bolitho案:对Bolam 测试标准的修饰
根据Bolam测试标准,如果一位医生按照一个被当时熟知某一特定治疗的一群负责任的医疗人员接受为适当的做法行事了,他就不应去承担过失责任,哪怕行业里存在一个主张使用不同方法的不同的医学观点和做法。尽管有人士认为在Bolam案中McNair法官的本意也许并非赋予行业观点以决定性,但是从Bolam案以后的案例看,他实际上是被演绎成了这样一层意思以致于到了英国Sidaway案中Scarman这位英国法律议员眼中注意标准仅“是一个医学判断问题”了。[8]
在Bolam测试标准和医疗界“普遍做法”的性质问题上,英国权威性的司法意见的转折发生在1997年的英国上议院。此种转折没有发生在较具特殊性的知情同意案件中,而且发生在了医生需有运用专业技能的中心领地——对疾病的治疗。这便是著名的Bolitho v City and Hackney Health Authority一案[9]。在代表英国上议院出具的判决[10]中,Browne-Wilkinson法律议员同意,“法院不应受约束地去认定,一位被告医生仅因为提供了数位医学专家的证言——这些专家真诚地认为被告的治疗或诊断符合恰当的医疗做法——就可以摆脱对其过失治疗或诊断应负的责任。” 该议员注意到了英国Bolam案中对相关医学观点的限定词——“负责任的”、“合理的”、“值得尊敬的”,认为这些形容词的使用意味着法院应确保医学界的观点应是“有逻辑基础的(logical basis)”。在新的规则下,法院一方面保留了对被告行为评判的最后的发言权从而向医疗业的绝对自主发出了挑战,另一方面,法院对医疗专家意见的再次判断和置之不理还是相当谨慎的。法院对医疗做法和行业观点的干预被限制在了极少数的情形中。不管如何,Bolitho案是英国司法中的一个标志性案件,它基本上扭转了英国司法界在职业侵权诉讼中一味迎合职业流行观点和做法的局面。Bolitho案的贡献在于,英国上议院对享受“Bolam” 测试标准之益处的“行业观点”做了一些质量上的限定,重审了和增加了对享受法院之尊重的行业流派的限定词。该案认为,值得法院去尊重的行业观点应是“负责任的(responsible)”、“合理的(reasonable)”、“值得尊敬的(respectable)”、“有逻辑基础的(logical basis)”或“经得起逻辑分析(withstanding a logical analysis)的”。[11]
在苏格兰,法院忠诚地遵守了Bolam案和Bolitho案所立下的规则,并对它们做了有条理的归纳。此种归纳代表着Bolam案和Bolitho案所建立的成果。在苏格兰法律中,面对医学专家意见的分歧,法律规则是:[12]
首先,当,对于某一特定行业做法恰当与否,在医疗界存在两种有冲突的流派(two opposing schools of thought)时,法院的角色定位并不是去做倾向于某一种流派的选择,这是一般规则。该一般规则显示了司法者对医疗行业观点的尊重。
其次,上述所言及的法院对医疗行业的尊重并不是体现在所有的案件和情形中。法院对医学观点的尊重是相对的,并不是绝对的。法院的尊重存在例外情形。这又可细分为几层意思。一是,只有在非常例外的案件(exceptional cases)当中,当法院发现被告医生所持有的行业观点经不起逻辑分析、是不合理的、不负责任的,法院可以认定被告医生的行为存在过失,尽管他的观点存在支持者。二是,上述例外情形发生的概率极小,因为总体而言,对医疗风险与益处的平衡和评估系临床判断问题,而非法官之所能。三是,当医疗从业者或医疗专家业已行使自己的注意对某一疗法的风险和益处做了评估并做出了经得起推敲的结论,法院没有理由去否定它。
(3)Bolam 测试标准的受冷落和再次受宠
从基本性质上来看,Bolam测试标准是医疗行业为依归和导向的标准,它要求法官对医疗行业观点表示出极大的尊重。医疗领域的知情同意案件的出现曾对Bolam测试标准的权威性造成了很大程度的冲击。Bolam测试标准在知情同意案件的医疗过失判定中显现出了很大的不合适,从而遭受冷落。此种礼遇波及到了一般的“诊断治疗”案件。法官对Bolam测试标准的重视程度在很大程度上决定了案件的走向。在澳大利亚,司法曾表现出对Bolam测试标准的疏远,它体现在法官自由裁量的增大和对医疗行业观点和行业做法的漠视。这被指责为是导致医疗诉讼泛滥和危机的原因之一。由此产生了澳大利亚本世纪初所进行的全国范围内的过失侵权法改革。此改革的成果之一是,在医疗领域(主要诊断与治疗,而非知情同意案件),各州新的立法重新认可了英国Bolam测试标准的权威和法律地位,不过对受Bolam测试标准之保护的某种“行业观点”,立法做了较为清晰的界定。这被称之为“新的Bolam测试标准”。 因为它们出自于同一个专家立法建议,澳大利亚各州在此方面的立法大同小异。一个举例即可。比如,昆士兰州2003年民事责任法第22条是这样规定专家型职业人员的注意标准的: