2.对于法定最低刑为无期徒刑的可以规定只能减为10年以上15年以下有期徒刑
我国刑法分则规定无期徒刑为法定最低刑的主要有走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币情节特别严重的、集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的、组织卖淫情节特别严重的以及阻碍执行军事职务致人重伤、死亡或者有其他特别严重情节的等几种犯罪。由于无期徒刑是严厉程度仅次于死刑的一种刑罚方法,以无期徒刑作为最低法定刑的犯罪的社会危害性程度一般都非常严重,因此,在对犯罪分子减轻处罚时应当予以严格限制,即对确定适用减轻处罚的犯罪分子应当在较高的有期徒刑幅度内判处刑罚,这一幅度以10年以上15年以下为宜。
3.对于法定最低刑为有期徒刑的可以规定只能在刑法分则规定的量刑幅度最低限以下判处有期徒刑
为限制减轻的幅度,减轻后的刑期以不低于原法定最低刑的1/2为宜,而不宜变更刑种减轻至拘役或者管制。其理由是:(1)从我国刑法分则的相关规定看,一般都是将较轻的有期徒刑与拘役或者管制合并规定为一个量刑幅度。据此,根据情节的不同,可以对犯罪分子判处有期徒刑、拘役或者管制。除此之外,我国刑法分则还规定有为数不多的、仅包含确定期限的有期徒刑唯一刑种的量刑幅度(多为2年以上有期徒刑)。在此,之所以未将拘役、管制与有期徒刑并列规定在一个量刑幅度以内,是因为立法者意在排除对该种犯罪行为适用拘役或者管制。(2)有期徒刑属于可分割的刑罚方法。对于仅包含确定期限的有期徒刑唯一刑种的量刑幅度而言,在需要减轻处罚时,在刑法规定的确定期限以下(如2年有期徒刑以下)判处有期徒刑便符合减轻处罚的规定,而不需要突破我国刑法总则规定的有期徒刑6个月以上的最低期限,也不需要变更至更轻的刑种。(3)对法定最低刑为有期徒刑的犯罪分子适用减轻处罚时,如果允许减轻至拘役甚至管制,那么就过于扩大了法官的自由裁量权,容易导致出现量刑失衡的判决结果。
4.对于法定最低刑为拘役的可以规定只能减轻至管制
笔者提出这一观点的理由是:(1)与有期徒刑的规定不同,我国刑法分则在规定判处拘役时并没有明示拘役的期限,这一期限是由我国刑法总则规定的,即1个月以上6个月以下,在这一幅度内量刑属于从轻处罚的范畴,[19](2)拘役的期限较短,如果在拘役的最低期限(1个月)以下减轻处罚,那么很不利于这一刑罚的执行。(3)拘役是剥夺犯罪分子的人身自由,而管制是限制犯罪分子的人身自由,相对拘役而言,管制是较轻的一种刑罚方法。因此,当确定对犯罪分子减轻处罚时,在管制的幅度以内判处刑罚符合减轻处罚的基本要求。
5.对于法定最低刑为管制的可以规定只能减轻至1个月以上3个月以下的管制
对于法定最低刑为管制的犯罪分子该如何减轻处罚,学者们存在不同的看法:第一种观点是,当管制为最低法定刑时,应当直接适用免除处罚,因为没有比管制更轻的刑种。[20]第二种观点的是,当管制为最低法定刑时,应当减轻至附加刑。其理由是,由于1997年《刑法》第56条明文规定“独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定”,而对于罚金和没收财产则没有这样的规定,因此,当管制为最低法定刑时,应当减轻至没收财产和罚金。[21]第三种观点是,当法定最低刑是管制时,应当在3个月以上2年以下选择管制的期限。[22]
上述第一种观点和第三种观点分别将减轻处罚与免除处罚、从轻处罚混为一谈,自不可取。第二种观点因缺少法律依据和理论根据,并且在司法实践中也不具有可操作性,所以也不妥当。笔者认为,对于法定最低刑为管制的,仍然要坚持在管制的法定最低限以下减轻处罚的原则,以便与从轻处罚严格区分开来。在不能减轻至附加刑的情况下,应当通过完善立法,规定可以突破刑法对管制规定的最低期限,减为1个月以上3个月以下(不含3个月)的管制。其理由是:(1)管制是刑法规定的最轻的一种主刑。主刑与附加刑各自具有不同的性质。刑法规定主刑的依据是犯罪行为的社会危害性程度,而规定附加刑的依据是犯罪客体的性质和犯罪自身的特点。[23]刑法对主刑的规定由重到轻依次划分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制5种刑罚方法。而刑法规定的附加刑--罚金、没收财产、剥夺政治权利以及仅适用于实施犯罪的外国人和无国籍人的驱逐出境之间--则没有统一的判断轻重的标准。管制是限制犯罪分子人身自由的刑罚方法,罚金、没收财产和剥夺政治权利是剥夺犯罪分子的财物或某种资格的刑罚方法,驱逐出境仅适用于实施犯罪的外国人和无国籍人。由于刑罚内容不同,因此判断其轻重的标准也不同。此外,在以往的司法实践中,最高人民法院也认为减轻处罚时,主刑不得减为附加刑。[24](2)从刑法理论上讲,减轻处罚既包括刑期的减轻也包括刑种的减轻。在管制为最低刑、没有其他更轻的刑种可以减轻的情况下,选择在管制的最低期限以下判处刑罚的做法符合减轻处罚的要求。具体而言,1997年《刑法》第38条规定,管制的期限为3个月以上2年以下。这就意味着管制的最低期限是3个月。根据减轻处罚就是在法定刑以下判处刑罚的要求,当法定最低刑为管制时,应在低于管制的最低限度--3个月以下(不含3个月)--判处刑罚。(3)突破我国刑法总则关于管制期限的规定并无不当。因为1997年《刑法》第38条对管制期限的规定是就一般情形而言的,并非禁止对管制适用3个月以下期限。在数罪并罚时,管制最高可以突破2年的期限,那么在减轻处罚时对犯罪分子在3个月以下判处管制刑罚也并无不当。当然,为避免不必要的纷争,立法者在将来修订刑法时应对此作出明确的规定。