第二种方案是“比例原则”[16]的适用。比例原则要求逮捕所造成的对公民权利的侵害与采取逮捕保障刑事程序顺利进行从而给社会带来的收益相比,不能是明显过重的,也就是要根据可能判处刑罚的轻重长短,按照一定的比例确定应该羁押的时间。我国现行的刑事诉讼法没有规定根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的轻重规定不同的羁押期限,使得涉嫌轻罪的嫌疑人的羁押期限可能和涉嫌重罪的嫌疑人一样长,这是不合比例原则的,应加以区分。当然,我国刑事诉讼法也规定了很多情况下可以延长羁押时间,这是否或多或少也体现了比例原则呢?对此,学术界还存在争议,笔者也不准备作深入探讨。问题是,比例原则适用无法解决表达意见的单向性问题,也不能杜绝刑讯逼供,更不能解决错误羁押的问题。
第三种方案是听取犯罪嫌疑人及其律师的意见。首先应该明确一下,所谓听取意见和逮捕听证尽管本质上都是听取意见,但二者存在本质的区别:听取意见没有严格的程序要求,而听证有严格的程序要求;听取意见的对象可以是一方也可以是双方,而听证的对象必须是双方。听取意见是目前我国审查逮捕实践中要求采取的方式,2010年最高人民检察院、公安部出台的《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》规定对于某些特定的案件应听取犯罪嫌疑人及其律师的意见。应该说,听取意见的做法在诉讼效率和保障犯罪嫌疑人人权方面具有可取之处,但该做法还是存在一些问题:其一,检察机关审查逮捕时只听取犯罪嫌疑人的意见,公安机关只是配合而不是当面质证,这容易导致偏听偏信;其二,该制度并非惠及每个犯罪嫌疑人,应该听取意见的案件由检察机关自行决定,而犯罪嫌疑人不能主动申请;其三,听取意见的范围不合理,没有规定对第三方的司法鉴定文书等存在质疑时是否应听取意见。该规定出台以来的司法实践表明,这种听取意见的方案还是有流于形式之嫌。
第四种方案是逮捕听证。这种主张的基本思路是:我国当前的书面化审查逮捕方式违背了程序正义的基本原则,不利于保障犯罪嫌疑人的实体与程序权利,因而主张我国也应该按照域外法治国家对羁押制度进行司法审查的运作模式,推行一种听证式的审查逮捕制度。但是,有人认为这是一种极端的、完全忽视本土资源的做法。其理由主要是:1.现有司法资源的限制,包括警察和检察机关;2.我国法定逮捕条件不适合听证式审查且短时间内作出决定;3.听证式审查的某些特质可能不利于我国审查逮捕制度侦查监督职能的充分实现,甚至会构成某种障碍,因为公安机关会隐藏不利于自己的证据;4.现阶段犯罪嫌疑人的素质、接受律师帮助的状况以及公安机关与犯罪嫌疑人实际掌握的案件信息量来看,我国并不具备听证式审查逮捕的实质性条件。[17]上述关于听证式审查逮捕制度在效率方面的评论基本上是中肯的,但是,笔者认为其立论依据有失偏颇。首先,“所谓法定逮捕条件并不适合快速做出决定”并不恰当,因为,需要快速做出决定的案件通常是那些犯罪嫌疑人已经被拘留的案件,刑事拘留的条件本身具有相当的可操作性,是否逮捕不难做出。而对于那些暂时还没有刑事拘留的,逮捕的申请并不需要那么急迫,可以先进一步调查案件事实。再次,所谓“听证时公安机关会隐藏不利于自己的证据”也不是只有逮捕听证时才会发生,书面审查一样会存在这个问题,听证阶段的早发现总比错误逮捕羁押之后发现要好得多。最后,所谓现阶段司法机关案多人少、案件信息不对称等所谓客观情况不具备逮捕听证的条件则恰恰反过来说明了逮捕听证制度的必要,因为,只有听证才能打破信息不对称,而分流式听证就可以化解检察机关案多人少的矛盾。事实上,逮捕听证也并不排斥通过书面获取信息,而这正好说明改革的方向是结合书面审和听证审查,笔者在本文提出的分流听证式审查逮捕机制正是基于这种思考路径而提出的。