这样小的人口占比,为什么呼声那么强烈,似乎商品房成了关乎每个人切身利益的头等大事,原因可能在于,商品房业主是大部分社会财富的管理者与支配者,是社会生活的主导者,他们拥有最大的话语权。好像一个剧场,虽然有千万人,大家能听到的,只是舞台上演员的声音,因为他们拥有扩音系统。
我们习惯说“衣食住行”是民生问题,但这个“住”不能与商品房等同起来,商品房在住宅的总量中只占有很小的比重。硬要把商品房说成是普通人都可以消费的商品,说购房人是普通的消费者,不符合实际情况。可以想见,在1993年制定消法的时候,商品房的业主更为稀有,商品房也更难被认同于生活消费的商品,所以消法没有考虑到商品房,是可以理解的。
退一步讲,就算随着社会的进步,商品房市场的发展,房屋可以成为一般人的消费品,也不意味着一定要适用消法49条来处理买卖合同纠纷。这里实际上有两个不同层面的问题,一是能不能适用消法;二是能不能适用消法的49条。现实生活中,大部分主张适用消法的,其实要求适用的只是49条。但假如消法的其它部分确实不能适用于商品房纠纷,那么仅仅谈适用49条,就成了皮之不存,毛将焉附。只有在消法可以适用的大前提下,才能谈得到49条的适用。
我支持梁慧星先生的意见,认为商品房买卖纠纷不应适用消法。在梁先生谈的三大理由基础上,我作如下补充:
一、商品房价值巨大,为一般消费品不能比拟,消法在制定时既未将商品房纳入考量,实践中硬要适用,难免会出现始料未及的困难。好比按正常标准生产的童车,遇到一位100公斤的肥胖儿童,尽管我们承认他是儿童,但他确实不能使用。这就是梁先生所说的,非要以消法去处理商品房纠纷,会产生立法时预见不到的情形,会出现双方利益严重失衡,这当然不符合公平原则,不利于维护经济秩序。
二、一般消费行为,比如吃一顿饭,理一次发,买一件衣服,看一场演出,都不可能签订书面合同,对各种纠纷的解决,也没有法律法规作明确的规定,这时以消法维护消费者的权益,就具有现实意义。而商品房买卖,必须订立书面合同,对各种纠纷的解决,也有多部特别法做出严密的规定,发生任何纠纷,都可以通过合同约定与特别法的规定来处理,相比之下,消法的规定过于原则,很难用来解决具体纠纷。
三、普通消费品,都是种类物,这一件不好,可以换一件。而商品房具有唯一性,一个小区即使有一千套房子,在特定的位置上只有这一套。双方在买卖时,合同指向的就是这一套,而不是这一类。作为特定物,不可能以更换的方式解决纠纷。所以,消法规定的“更换”,无从适用。