论者基于责任主义原理和刑法基本原则,做出过失犯罪的存在应以对应的故意犯罪的存在为前提的立论(事实上这个判断是不真实的),而且其据此指出“许多条文都存在类似问题。例如,刑法第339条第2款前段规定:‘未经国务院有关主管部门许可,擅自进口固体废物用作原料,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。’按照文理规定说,将擅自进口固体废物罪确定为过失犯罪,具有文理的根据(“造成重大环境污染事故”)。但问题是,如果将本罪确定为过失犯罪,那么,出于故意的行为符合何种犯罪的构成要件?”[17]对此,笔者认为,学者的想象非同于实际的行为,想象的可能性也不会全然对应于现实的行为。想象可以达致任何可能性,但现实的行为总蕴含着行为人的价值选择,没有任何价值的行为不会为人选择和实施。就以本例所举,倘若行为人明知会“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的”,他(她)还会“擅自进口固体废物用作原料”吗?做这种得不偿失无利可图的冒险的违法犯罪行为,何苦呢?同样的道理,我们可以释然对于丢失枪支不报罪“对于丢失枪支不报告造成严重后果持故意时,应当如何处理?既然过失可以成立某种犯罪,故意更能构成犯罪。所以,主张丢失枪支不报罪属于过失犯罪的学者,必须考虑行为人出于故意时构成何罪。如果声称某种犯罪由过失构成,而根本不考虑故意行为是否符合其他犯罪的构成要件,至少会间接违反罪刑法定原则”这样的忧虑。
该学者还举例说,“再如,倘若将违法发放贷款罪、违法向关系人发放贷款罪确定为过失犯罪,就必须考虑故意违法发放贷款、故意违法向关系人发放贷款的行为构成何罪。事实上,在排除了共同犯罪的情形下,故意违法发放贷款或者故意违法向关系人发放贷款的行为,不可能符合其他更为严重的故意犯罪的构成要件。既然如此,就不能将违法发放贷款罪、违法向关系人发放贷款罪确定为过失犯罪,否则便形成了刑法就同一客观事实仅处罚过失犯而不处罚故意犯的不正常现象。”对此,笔者认为,贷款方的行为人如果仅仅认识到违法放贷会造成重大损失,而自己也要冒着因此承担法律制裁的风险而别无所图,他还(她)会放贷吗?难道因为现实中没有与过失犯罪相对应的故意犯罪就不能和不应追究过失犯罪的刑事责任吗?或许还真有人认识到违法放贷会造成重大损失,却严重不负责任,也是可以追究玩忽职守的刑事责任。而如果贷款方的行为人趁机牟利,与贷款方私下合谋,骗取银行或其他金融机构的贷款,四六分账或五五分账,这就足以构成贷款诈骗罪的共犯;如果贷款方的行为人认识到违法放贷会造成重大损失,却权钱交易,慷国家和集体之慨,趁机索贿受贿的,则可以构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。所以说,倘若一定要找出与过失犯罪对应的故意犯罪,也只能是这样的对应关系。但这种对应关系却不为持结果故意论者所认同[18],因而笔者认为此说值得商榷。
依上所述,结果故意论者所言丢失枪支不报罪等故意犯罪,当其作为过失犯罪时,一类情况是不存在对应的故意犯罪,另一类情况是可以与第三人共同犯罪,或者构成其他故意犯罪。
笔者认为,“结果故意说”如果应用于司法实践,其发挥的作用必然是使一部分故意犯罪依过失犯罪对待而得到了从轻处理,而使另一部分过失犯罪得不到刑事追究而只能做无罪处理。一句话:放纵了犯罪分子。
(四)行为故意说
行为故意说在对因违法行为所致犯罪罪过形式的认定上以犯罪人对行为的心理态度而认定为故意。例如工程重大安全事故罪[19]、非法出租枪支罪[20]、丢失枪支不报罪[21]、用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪罪名(该罪已更名为吸收客户资金不入账罪)[22]、滥用职权罪[23]、滥用管理公司、证券职权罪[24]、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪[25]、故意延误投递邮件罪[26],等等罪行都存在被认定为故意犯罪的情况。对此,笔者认为,对行为的故意属于对违法行为的过错心理,不属于罪过心理。
此说有论者提出“客观的超过要素概念”[27],认为“事实上,只要行为人丢失枪支后不及时报告,因而造成严重后果的,不管行为人是否希望或者放任严重后果的发生(可以肯定,行为人能预见严重后果发生的可能性),都应当追究行为人的刑事责任。因此,本罪中的‘造成严重后果’虽然是构成要件,但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或放任态度。‘造成严重后果’便成为超出故意内容的客观要素,属于‘客观的超过要素’。”“客观的超过要素的主要特点是,不需要行为人对之具有认识与放任或希望态度,因此,就故意犯罪提倡客观的超过要素的概念才具有意义。”对于此处此论的核心推理,笔者认为其有倒果为因之嫌。笔者将问论者,行为人对于客观的超过要素究竟有没有认识和意志?
没有,你说行为人对客观的超过要素有没有罪过?
没有,你说这是否客观归罪?
换言之,在传统罪过理论[28]的语境中,行为人对作为构成要件的危害结果没有认识和意志因素而追究其刑事责任是一种纯粹的客观归罪。而依客观归罪的事实反推出客观归罪的合理性是此论要害之所在。
(五)结果过失说[29]
对于因违法行为所致犯罪依行为人对危害结果的心理态度定性为过失犯罪,可以分为轻信的过失[30]和疏忽大意的过失[31]两种情况。例如,失火罪“主观方面是过失。可以是疏忽大意,也可以是过于自信。这里的过失,是针对造成致人重伤、死亡或者重大公私财产损失的严重后果而言,非指行为是有意还是无意。”[32]