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限制死刑,还是扩张死刑?

  

  (2)分割罪状。典型条文:“武装掩护走私的,依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚”(第157条第1款)。由于151条第4款设有死刑,所以,在“武装掩护走私”的情形下,“走私罪”一“节”的全部罪名(共10个)均为死罪。但立法者将“武装掩护”这一共同的死罪罪状分割出来,集中规定在该“节”最后一“条”,从而达到了隐藏死刑的效果。通说认为新刑法共有68个死罪,就只将本“节”10个罪名中的7个(第151条第1、2款“走私武器、弹药罪”等6罪、第153条“走私普通货物、物品罪”)纳入死罪统计,而错误认为其余3个罪名(第151条第3款“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”、第152条“走私淫秽物品罪”和“走私废物罪”)并非死罪。


  

  当然,通说学者可能认为,第157条第1款中的“依照……处罚”既指处刑,也指定罪。其他走私犯罪在“武装掩护”时,应转化为第151条第1款之罪,才能按第151条第4款判处死刑。因为第151条第4款规定的死刑条件是:“犯第1款、第2款罪”。但这种观点值得商榷:其一,我国刑法中,“论处”与“处罚”出现较多,但“论处”的含义是指定罪和判刑,“处罚”的含义只是判刑;{6}其二,该款的“依照……处罚”与转化犯的典型用语“依照……定罪处罚”显然不同,而且转化与被转化双方的罪名都不是单一的,由何种罪名转化为“第1款”中的何种罪名并不明确;其三,在本“节”(走私罪)中,第153条第1款与此类似,该款规定:“走私货物、物品……情节特别严重的,依照本法第151条第4款的规定处罚”,学者们都认为走私普通货物、物品罪本身即是死罪,而无需转化为第151条第1款之罪才能判处死刑。因而,上述3个罪名,即使未转化,亦应认定为死罪。


  

  可见,我国死罪数量并非通说的68个,而应为71个。退一步说,即使死罪仍为68个,但却增加了3个可判处死刑的转化罪状,实质上与增加死罪无异。


  

  3.转化式隐藏


  

  典型条文:“非法拘禁……使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”(第238条第2款)。此为转化犯适例,非法拘禁罪本无死刑,但在“使用暴力致人伤残、死亡”时转化为故意伤害罪、故意杀人罪,可适用死刑。可见,将本罪的加重情形转化为其他罪名,既避免本罪多挂死刑,又扩大死刑适用,这是转化犯比结果(或情节)加重犯“优越”之处。类似的条款相当多,如刑讯逼供罪、暴力取证罪等。实际上,这是立法者自作聪明的“败笔”:即使不转化,亦可依想象竞合犯或牵连犯的原则“从一重”处之;设置转化犯,不仅使罪数形态复杂化,更使得死刑、重刑的阴影在刑法典中处处埋伏。



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