（三）我国专利制度改造之可能路径
我国专利制度的完善可通过立法与司法两个方面来实现。从我国专利法的现行规定来看，第36条规定了申请人现有技术披露义务。因此，可以通过第36条的配套规定（如《专利法实施细则》或《专利审查指南》）来建立具有强制约束力的披露义务制度。这些配套规定应该包括该义务的履行主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式；也应该规定，未能履行披露义务的行为将视为“撤回”申请。但是，第36条规定申请人履行披露义务的时间是在专利实质审查请求之时，因而在专利申请文献公开之时，申请人并不承担现有技术披露义务。这表明在现有技术的披露时机上仍需要改进。因为对于社会公众而言，了解与申请案有关的现有技术也是具有重要价值的；对于专利的形式审查而言，专利审查员了解这些现有技术也有一定意义。因而，可以借鉴日本专利法完善第26条关于专利申请文件的规定：申请人须在申请书的“背景技术”中履行现有技术的披露义务，从而完善现有技术披露义务的各要素及其法律后果。
由于我国专利立法的简略性特点，许多专利制度的具体内容是通过司法途径来予以构建的。例如，我国专利法第59条规定了专利权的保护范围，但专利权利要求的解释方法、侵权认定的判断原则等等，都是通过司法的方式予以确立的。因此，申请人现有技术披露义务也完全可以通过司法解释或判例的方式来予以完备。法院可以通过两个方面来强化申请人的现有技术披露义务。一是通过现有原则的司法扩张来实现。例如，在禁止反悔原则的适用、现有技术抗辩等原则中，可以强调申请人披露的现有技术具有约束力。再比如，在专利权无效纠纷的司法解决中，法院可以推定申请人予以披露的现有技术是区别于发明之技术。二是发挥适度的司法能动性，建立新的举证责任标准和侵权的抗辩事由。为了鼓励申请人披露现有技术，对于违反该义务的举证责任标准可以借鉴美国法的做法，要求主张者承担“确凿且令人信服”的举证责任。而为了制裁未能履行披露义务的行为，法院可以限制专利权人权利行使的部分权能，譬如，降低损害赔偿的数额，或者限制停止侵害责任的适用，等等。对于情节非常严重的欺诈行为，法院可以借鉴美国法上的“不公平行为原则”，即专利权中所涉及的权利要求将不得在司法中予以执行。
五、简要结论
我国专利法第36条已经建立了申请人的现有技术披露义务，第26条也规定专利申请书的“背景技术”部分须描述与申请案有关的现有技术，但我国并没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。为了保障专利授权质量，建立具有法律强制力的披露义务规则符合专利制度的立法目的，也符合知识产权法利益平衡原则的要求，同时能够节约专利审查过程中检索现有技术的社会成本。我国专利制度可以通过立法修正和司法创制两个方面来完善现行专利法所规定的申请人现有技术披露义务。
【作者简介】
梁志文，华南师范大学法学院副教授。
【注释】参见“我国国内发明专利申请量保持较快增长”, http : //www. sipo. gov. cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134. ht-ml，访问时间：2010年7月3日。关于更详细的数据，可访问国家知识产权局网站的“统计信息”网页。
Dan L. Burk and Mark A. Lemley, The Patent Crisis and Howthe Courts Can Solve It, 15 （2009）．另有学者对美国专利审查时间的评估是16小时至18小时之间。See John R. Thomas, Collusion and Col-lective Action in the Patent System: A Proposal for Patent Bounties 2001U. ILL. L. REV. 305, 314 （2001）在我国，国家知识产权局专利审查协作中心共有专利审查人员2107人（数据来自于该中心网站的“组织结构”中对“人员配置”的介绍，访问时间：2010年7月3日），其审查任务还包括实用新型等，以全部人员来进行发明专利的审查，按2009年发明专利的授权量（128489件）来计算，我国专利审查员对每一件专利的审查时间也仅为33.5小时。
See Gina M. Bicknell, To Disclose or Not To Disclose: Duty ofCandor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices, 83CHICAGO-KENT L. REV. 425，460, （2008）．
《日本特许法》第48条第7款。
See 37 Code of Federal Regulations 1.56 （2010）.
See 37 C. F. R. 1.56（1977）.
《联邦条例法典》第104.22与104.23条禁止PTO雇员在未经局长授权时作证。See 37 C. F. R. § 104.22 , § 104.23 （2010）．但从美国法院的司法实践来看，“审查员标准”似乎并未走进历史博物馆，而是继续发挥其作用。See Nicole M. Murphy, Inequitable-Con-duct Doctrine Reform: Is the Death Penalty for Patent Still Appropriate93MINNESOTA L. REV. 2274, 2280 （2009）。
See 37 C. F. R.§1.98 （2010）.
See 37 C. F. R.§1.97 （2010）.
See 37 C. F. R. 1.56 （2010）
See Therasense, Inc. v. Becton, Dickinson and Company（Fed.Cir. 2011） （ en bane）．该案还澄清了不公平行为原则的其他要件，但并未改变传统的主流司法判例。关于该案之前美国法上该原则的司法适用，参见梁志文：《美国专利法上的不公平行为原则》，《法令月刊》2011年第7期。
324 U. S. 806, 815-16（1945）．
参见《
专利法》第
22条第4款。
在美国，自2005年以来，国会连续五年提出专利改革法案，“不公平行为原则”是其改革的重要内容之一。而是否限制或强化其适用范围，则不同的法案有不同的改革方案；但基本分属于联邦贸易委员会2003年发布的《促进创新：竞争和专利法律政策的适当平衡》（强化该原则的建议）和国家研究委员会2004年发布的《21世纪的专利制度》（限制该原则的适用范围）所提出的观点。PTO也采取了类、似于联邦贸易委员会的态度。
