这些问题对于完善该制度具有重要价值。该制度在强化该义务法律约束力的同时,应该为申请人提供更为清晰、具体且具可操作性的指引。由于申请人的现有技术披露并不取代审查员现有技术的检索任务,提高申请人承担该责任的条件,构建其安全港原则是具有合理性的。即,申请人依诚信原则所做出的披露,因其主观上并不具有欺诈之故意而不具可归责性,故无须承担相应之责任。这也符合该制度的基本精神。
四、申请人现有技术披露义务的中国化
(一)模式选择
人们认为,没有任何一个国家的专利制度是完美的。{12}是否规定申请人的现有技术披露义务,以及申请人现有技术披露义务的强制程度如何,也是如此。因此,对该制度价值的判断,也必须从一个国家专利制度的整体出发才能予以评价。
欧盟模式否认申请人的现有技术披露义务,建立了专门的、与授权部门不同的现有技术检索部门,从而保障了现有技术检索的时间,在大多数情况下产生了质量较高的现有技术检索报告。这被认为是欧洲授予的专利质量优于美国的原因之一。但如前所述,有些与发明有关的、关键的现有技术信息常常在申请人的控制之下,专利审查员难以通过有效途径获取。尽管一般来说,其竞争者也掌握这类现有技术,欧盟专利制度中的异议程序允许其竞争者提出该类现有技术,但如前所述,由于存在搭便车的情况,掌握该类信息的竞争者常常缺乏参与的动机。此外,分设不同的专利审查部门将提高其制度运行的成本,间接地影响到专利申请人所承担的专利申请费。据有关学者统计,欧盟专利的申请费用是美国的三倍。{14}918从社会成本的节约来看,由申请人披露其所掌握的现有技术信息可以节约这部分成本。
申请人披露现有技术信息能否节约成本的关键问题,是保障申请人披露的信息与申请案的“相关性”和“准确性”。美国模式强化申请人的法律责任来保障专利申请中的现有技术披露,但由于强调申请人承担“不公平行为原则”下专利不可实施之法律后果,在诉讼中,侵权人常常滥用它来抗辩以试图逃脱侵权责任的承担。法院也需要花费大量时间纠缠于申请人是否存在欺诈行为,而不是聚焦于专利实质性方面的审理。例如,是否存在侵权行为和专利权是否有效等方面的审理,尤其是申请人主观上并不具有欺诈故意的情形下,如果过宽地予以适用则显得不甚公平。这是导致信息披露过度的原因之一,也是美国专利改革法案中不同改革方案所要解决的问题[14]。与美国模式不同的是,日本模式规定的申请人现有技术披露义务并不影响权利的效力,也无法为侵权诉讼中的被告所援引,但不当披露或不予披露将是驳回申请的事由。
我国专利法仅原则性地规定了申请人现有技术披露义务,其具体制度的构建仍需借鉴成功的立法经验,并结合我国国情和专利制度的整体架构予以考虑。提高专利申请费来建立欧盟模式下的专门审查部门,将对我国的专利申请人产生经济上的负担,不利于我国民族企业自主知识产权战略的实施;我国专利法并没有授权前的异议程序,如果将违反该义务的行为视为可启动无效程序的事由,则不符合TRIPS等国际条约的规定。但是,为保障该义务的充分实施,建立有法律约束力的相关制度是非常重要的。在美国模式下,违反该义务的行为将导致专利的不可实施;而日本模式下,它仅是驳回申请的事由。前者可能导致信息的过度披露,从而影响审查效率;后者则没有公众的参与,由专利审查部门来负责判断义务履行的情况,也难以克服欺诈行为的存在。
因此,综合美、日的立法长处,我国应该建立具有中国特色的现有技术披露义务。即,申请人违反该义务,将是专利审查部门予以驳回或视为撤回的事由,但不属于专利无效的事由;而对于社会公众而言,申请人所披露的现有技术不能构成侵权中的等同技术,它也是现有技术抗辩的证据;为鼓励披露,对申请人而言,履行了披露义务的专利将推定为有效,推定该发明区别于所披露的现有技术,故不能以此来宣告该发明属于所披露的现有技术而无效;仅针对有意进行欺诈性披露的申请人使其承担不利的法律后果。
(二)申请人现有技术披露义务的制度构建
申请人现有技术披露义务的制度构建应该由两部分组成,其一是披露义务的要素,其二是违反披露义务的法律后果。
第一,申请人现有技术披露义务主要由义务主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式等组成。
从义务主体来看,所有参与专利审查程序的当事人都应该负有该披露义务,主要包括申请人、发明人和专利代理人。这能促使这些当事人为提高专利授权质量而协力履行披露义务。当然,这也在三者之间尤其是申请人与代理人之间产生了内部的法律责任问题。例如,如果由于专利代理人的过错导致未能履行该义务,其法律后果最终由谁来承担,这可依据民法上关于专家责任的法律规定来予以解决。