中国当前的刑事诉讼也面临案多人少司法资源紧张的现实困境，但是却没有从司法实践中“自发”生长出类似于美国“辩诉交易”或德国“刑事协商”之类的制度。在我看来，其中一个最主要的原因就是我国的刑事程序尚未完全实现“正当化”[19]所致。被告人所享有的诉讼权利还相当有限，缺乏同司法机关进行谈判的筹码；同时，由于绝大多数案件都没有辩护律师的帮助，被告人甚至连自己享有哪些诉讼权利都不清楚。从德美的“协商性司法”实践来看，司法机关之所以愿意同被告人进行谈判，其主要目的之一就是为了换取被告人的自证其罪的“自白”。被告人是拿自己的“沉默权”同司法机关进行交易。但是反观我国的刑事诉讼，犯罪嫌疑人至今依然要承受“如实回答”的义务。在这种制度下，被告人只能被动接受司法机关的处理结果，无法以自己的诉讼权利同国家机关进行强有力的“博弈”。这就使西方国家要耗费长达数月甚至多年才能审结的案件，在中国可以在几个小时内审结。[20]在这种条件下，如果移植德美的“辩诉交易”制度，只能使被告人成为任由司法机关处置的客体，而且在我国目前司法人员素质尚有待提高的情况下，还可能进一步加剧司法腐败。[21]但是我们也需要注意的是，我国的刑事程序正在逐步走向正当化，被告人所享有的诉讼权利也在不断扩大，例如去年通过的《两个证据规定》中对非法证据排除规则的完善，今年刑事诉讼法修改草案在某种程度上已经确认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权并在许多方面扩大了辩护权。为了防止司法机关重蹈德国的覆辙，我们在扩大权利的同时千万不要忘记正当程序的悖论，并主动设计相应的程序予以疏解。
虽然我国目前尚不具备移植德国刑事协商的制度条件和现实压力，但是其核心内涵倒是值得我们借鉴。这个核心就是对认罪的被告人提供一套不同于不认罪案件的特殊程序。从当前世界刑事司法的发展趋势来看，这种“双层司法”是大势所趋，甚至有“自负的”的美国学者已经把这种现象称为“辩诉交易的全球化和刑事诉讼的美国化”{17}不过，这种双层司法并不一定都是美国式的，它可以分为两种模式：一种是司法机关固定让步式，另一种则是被告人与司法机关讨价还价式。前一种模式好比是超级市场的固定打折（从轻量刑），你要么接受（认罪）要么不接受（不认罪）；后一种模式好比是小摊小贩的灵活讲价（“刑事协商”或“辩诉交易”），双方一致同意还可以折上折。
对于我国目前而言，已经存在“固定打折式”司法，体现在简易程序和被告人认罪案件简易审程序中。根据前文的分析，我们目前还不具备“灵活讲价式”司法的条件和压力，但是对于“固定打折式”司法，完全有必要进一步扩大其适用范围。虽然我国被告人还不具有协商的能力，但是其完全有能力享受到固定折扣的好处，而且可以在某种程度上化解我国刑事诉讼的办案压力。从这个意义上而言，德国的附条件不起诉、处罚令制度以及正式程序中对认罪被告人给予一定量刑折扣的做法，都是值得借鉴的。但是，我们必须要警惕其坠入司法腐败的漩涡。为此，德国立法机关在2009年所规定的有关保障措施，都值得我们思考和借鉴。
【作者简介】
李昌盛，单位为西南政法大学。
【注释】郎本教授在该文中对德国的职权主义实质真实观赞赏有加，不仅结果公正，而且还富有效率，他把德国视为解决美国“辩诉交易”难题的改革榜样。（参见：John H. Langbein. Land without Plea Bargaining： How the Germans Do It. Mich. L. Rev. 1979,(78)：204.）
对于德国刑事程序中的协商，国内外学者都曾有把它翻译为“辩诉交易”的版本，本文之所以不使用“辩诉交易”的译法，是基于以下几点考虑的：第一，从德国的法律制度来看，德国并没有英美法系的有罪答辩制度，即使是2009年所通过的有关协商的新规定，也没有承认认罪直接导致定罪程序的终止，既然“无辩”，何来“辩诉交易”；第二，即使是对“辩诉交易”之“辩”进行扩大解释，理解为“辩方”，也无法涵盖德国的刑事协商制度，因为德国的刑事协商主要发生在法官和辩方之间，似乎应该翻译为“审辩协商”更为恰当；第三，德国控辩审三方之间的协商事项并不仅仅围绕被告人的“自白”或“认罪”，还包括诸如“不公开审判”、“免予强制措施”等事项；第四，德语对于控辩审三方就实体或程序性问题的谈判，使用的是“Absprache”，翻译为中文应为“协商”，也正是这个原因，所以对德国法研究较为透彻的我国台湾地区，将其“
刑事诉讼法”第七编类似于美国辩诉交易的程序取名为“协商程序”。
Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Verstandigung im Strafverfahren, Drucksache 16/12310.
从立法条文说明来看，《德国刑事诉讼法典》第153条a被定义为“暂时不予起诉”或“暂时停止”，而不是附条件不起诉。（参见：德国刑事诉讼法典．李昌珂，译．北京：中国政法大学出版社，1995：73.）但是从其实际内涵来看，我国台湾地区学者把其翻译为“附负担的舍弃起诉”，更为准确，考虑到语言使用的差异性，本文将其称为“附条件不起诉”。需要注意的是，李昌珂翻译的《德国刑事诉讼法典》已经经过了多次修改，现在德国附条件不起诉可以附加6种条件。
Bernd Schunemann.Absprachen im Strafverfahren？— Grundlagen, Gegenstande und Grenzen ．Munchen： Beck, 1990：153．不过，这与叶勒教授在2009年所做的统计悬殊较大，根据叶勒教授的统计，2006年德国全年度被以处罚令判刑的被告人约占总人数的14.5％。（参见：Jorg-Martin Jehle. Criminal Justice in Germa-ny： Facts and Figures．Berlin： Federal Ministry of Justice, 2009：20.26）
当然，被告人认罪本身也可以看作是对其所享有的沉默权的放弃，此处的程序性权利是指除沉默权外被告人所享有的其他诉讼权利。
由于经常接触，“守信用”的律师甚至可以同司法人员进行不同被告人的不同案件进行协商，在一个案件中做出让步从而在另一个案件得到奖励。（参见：Regina E. Rauxloh. Formalization of Plea Bargaining in Germany： Will the New Legislation Be Able to Square the Cirele ．Fordham Intl L.J. 2011,(34)：307.）
罗科信教授曾指出：“据经验性研究指出，被告人之社会地位在迄今之实务中虽然并不直接影响案件会否不被起诉，但其对此之影响力却可透过巧妙的辩护策略来达成（例如请著名的律师为其辩护）。”（参见：克劳思·罗科信
刑事诉讼法．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003：106.）
有关刑事协商与德国刑事诉讼基本原则之间的冲突问题，参见：Thomas Swenson. The German “Plea Bargaining” Debate．Pace Intl L. Rev. 1995,(7)：400-414.
BGHSt NStZ 1987, 419.
有关这一时期德国联邦最高法院在刑事协商问题上自相矛盾的判决历程，参见：Regina E. Rauxloh. Formalization of Plea Bar-gaining in Germany： Will the New Legislation Be Able to Square the Circle．Fordham Intl L.J. 2011，(34) ：316-320.
BGHSt NJW 1998，86.
BGHSt 50, 40（Mar，3 2005）.
德国科隆主要以白领犯罪被告人进行辩护的律师表示，在他们所接手的案件中，将近一半都是以附条件不起诉同检察官协商了解的。（参见：Jenia Iontcheva Turner. Judicial Participation in Plea Negotiations： A Comparative View．Am. J. Comp. L．2006，(54)：218-219.）
在德国有一个非常著名的“木材防护剂诉讼”，其之所以出名的原因就在该案的“协商过程”，检察院和法官为了规避棘手的英国关系证明，要求与辩护方进行协商。一家公司因他们经营的一种被广泛使用的木材防护剂在住宅内会导致严重的健康损害，在历经12年的调查程序之后，因为过失伤害罪被起诉。在主审判程序中，证据显示，木材防护剂与健康损害存在着因果关系。这使得法院、检察院和辩护人在法庭开庭日之前，根据《
刑事诉讼法》第
153条a,对撤消诉讼程序的可能性进行会谈。法庭建议由该公司而不是由被告人支付罚款1000万到1200万德国马克；检察院要求支付1.2亿德国马克。由于该公司不能筹到这笔款项，协商没有成功。两名被告人被各判1年监禁，缓期执行。但是，德国联邦最高法院认为该案关于因果关系的证据是错误的，从而撤消了这个判决，将该案发回下级重审。在新的主审判过程中，由于健康原因，只剩一名被告人出庭，这个诉讼程序最终通过协商，以支付10万德国马克的罚款而被撤消。但是，撤消案件的条件是，拥有经营木材防护剂公司的两名经理必须提供一笔高达400万德国马克的资金，使一所德国大学能够得以设立一个室内空气毒物学的教授职位。（参见：约阿希姆·赫尔曼．德国刑事诉讼程序中的协商．王世洲，译环球法律评论，2001，(4) ：414-415.）
在德国司法实践中，有些法院甚至藏有不良辩护律师的“黑名单”，对那些不守信用的律师进行“内部制裁”。因此，辩护律师为了履行承诺，通常不让他的当事人知道交易的内幕和细节，以使被告人无法阻碍协商。（BGHSt NJW 1990, 3030.）
德国早已取消了死刑，除了故意杀人罪可以被判处终身监禁外，其他犯罪的最高刑罚为有期徒刑15年；美国至今许多州还保留有死刑。
例如在美国，犯罪嫌疑人一旦放弃沉默权之后，警察使用欺骗性讯问一般并不禁止，但是在德国却遭到严格禁止。在美国，警察可以安排线人到监狱内“套出”嫌疑人的口供，然后将其作为指控的依据，这种行为并不违法；但是在德国，这种行为是禁止的，因为联邦
宪法法院认为这种形式下的线人刺探活动与警察讯问在“功能上是等价的”，如果允许警方这么做，将会使刑诉法讯问程序变成一纸空文。（参见：Jacqueline Ross. Do Rules of Evidence Apply (On-ly) in the Courtroom？ Deceptive Interrogation in the United States and Germany ．Oxford J. Legal Stud. 2008,(28)：443.）
这里的正当化是以西方语境作为标准的，其最低限度就是联合国《公民权利和政治权利国际公约》所规定的保障标准。
根据笔者对当前31起刑事审判庭审时间的计算，按照普通程序审理的刑事案件平均为139. 8分钟（约2小时20分钟），其中基层人民法院的平均审理时间为114. 8分钟（约1小时55分钟），中级人民法院的平均审理时间为196.7分钟（约2小时37分钟）。需要提请注意的是，这31起案件中有9件是对共同被告人审理的案件，如果以单个被告人来计算，庭审的平均时间要更少，还不到1个半小时。（参见：李昌盛．缺乏对抗的被告人说话式审判—对我国控辩式刑事审判的实证考察．现代法学，2008,(6) ：179.）
东欧国家移植辩诉交易所带来的负面效果就是一个例证，（具体情况参见：Cynthia Alkon. Plea Bargaining as a Legal Trans-plant ： A Good Idea for Troubled Criminal Justice Systems ．transna-tional law＆contemporary problems,2010, (19) ：355.）
