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德国刑事协商制度研究

  

  但是,联邦最高法院的判决所确立的规则并没有得到下级司法机关的认同。下级司法机关普遍认为联邦最高法院的判决是对司法实务的不理解,高高在上的最高法院没有理解各种非正式协商的现实必要性,下级法院指责其判决与日常审判工作相去甚远。因此,实务当中违反规则的现象依然存在,其中最后一条禁止放弃上诉权规则就是一个经常被“偷偷”规避的规则。


  

  大家依然在等待给予更多理解的新判决。事实上,该判决虽然确立了一系列较为具体的规则,但是由于没有充分满足实践的需要,联邦最高法院的5个刑事分庭在非正式协商问题上依然存在较大分歧。在这种情势下,联邦最高法院第三分庭在2004年被迫将协商中的放弃上诉权问题提交给了由几个分庭共同组成的“大刑事庭”进行裁决。“大刑事庭”再次确认了1997年判决所设立规则的正当性,但是在放弃上诉权问题上,“大刑事庭”还是被实务“逼迫”承认了它的“相对有效性”。联邦最高法院在该案宣布,控辩双方可以就放弃上诉权进行协商,但是法院本身不得参与放弃上诉权的协商。法院必须要告知被告人,放弃上诉权的意思表示不具有法律拘束力。在履行了这个“合格信息”的“加重告知义务”后,如果被告人依然坚持要求放弃上诉权,那么该协商结果有效,被告人不得上诉。[13]德国的最高司法机关基本上是亦步亦趋地跟随在下级司法实务部门的身后,疲惫不堪。该判决作出后,联邦最高法院向立法机关求援,声称自己的“造法能力”已经达致极限,呼吁立法机关赶快行动,对刑事协商进行规范。


  

  (二)立法机关在2009年对非正式刑事协商的确认及规范


  

  在经过30多年的实务发展和司法规制后,德国联邦议会在2009年5月28日通过了名为《刑事程序中的协商规定》的议案,为刑事协商的合法性之争划上了一个休止符。立法机关声称,新的规定在确保德国刑事诉讼基本原则得到遵守的前提下,对刑事审判中的协商内容及程序进行了合理的规范,试图将协商活动与传统德国刑事程序基本价值观进行“融合”。其主体内容是新增的第257条c,但是就其具体内容而言,立法机关的大部分规定都没有突破联邦最高法院先前判决中所确立的规则,只不过是对其进行了“立法确认”而已。


  

  第一,新规定对于刑事审判阶段的控辩审三方协商的合法性进行了确认。规定法院只要必须要宣布协商的内容,在得到了控辩双方的同意后,协议就会生效。根据新增加的第160条b,如果有助于推进诉讼的顺利进行,控辩双方也可以在审前进行适当的“交流”,但是在没有法院的参加下,控辩之间通过“交流”达成的协议是否有效,是否是允许的,新规定都没有涉及。也就是说,新规定主要规范的是在法官参与下的刑事协商问题,控辩双方进行的刑事协商及其效力不明。


  

  第二,根据第257条c第1项规定,要求法院必须在确认了自白的真实性并对犯罪事实进行了全面的调查后,才能做出判决。也就是说,被告人毫无内容的“形式认罪”不能作为裁判的依据。此外,协商内容不得包括对罪行的协商。从上文可以看出,这些内容基本上是在重申联邦最高法院判决所确立的规则,其目标无疑是为了维护德国的实质真实原则。


  

  第三,为了保证刑事协商的透明化,同时便利于上级法院对判决合法性的审查,立法机关在第273条第1项之后新增了对协商的笔录记载要求。新规定要求,正式审判的庭审笔录必须清楚记载协商的过程及结果,即使没有进行刑事协商,也应当在笔录中载明:未进行过协商。这一要求把私下进行的非正式协商拖到了公开的程序之中,对于确保协商规范化和上级司法控制具有重要意义。


  

  第四,为了确保审判公正和保护被告人的合理预期,新增的第257条C第4项规定,法院应当遵守先前给予被告人的承诺,不得判处超过法官在协商中提示的最大刑罚。但是,如果出现了新的事实(例如漏罪或加重情节),法官可以不受先前所提示的最大刑罚的限制。这个规则一方面保护了被告人对协商结果的合理期待,增加了判决结果的可预测性,消除被告人的后顾之忧,另一方面又确保了刑罚均衡原则和量刑的公正性。法官的判决不是完全建立在协商的基础上,同时还必须要考虑已知事实和新事实,这也是实质真实的要求。新规定还解决了一个较为棘手的问题,一旦因发现新事实导致协商破裂,那么被告人先前的自白能否直接作为定案证据使用。根据该项规定,立法机关声称为了确保无罪推定原则,协商破裂后的自白不得作为证据使用,从而使审判恢复到协议达成前的状态。也就是说,不管法官现在心里面对被告人的罪行确信程度如何,先前的自白都必须从他们的大脑中擦除。


  

  第五,有关对放弃上诉权的协商问题,立法机关在第35条a和第302条中对其进行了规定。根据新规定,只有在法官履行了前述“合格信息”的“加重告知义务”后,被告人依然坚持放弃上诉权的,放弃上诉的协议才会有效。也就是说,如果控辩双方就被告人放弃上诉权达成了协议,那么在向被告人宣布判决结果时,除了要告知其有权上诉外,还应当进行“加重告知”:你与检察官所进行的放弃上诉权的协商是无效的,你现在依然有权提出上诉,请问你是否要提出上诉?如果被告人坚持不上诉,那么放弃上诉权协议生效,该判决立刻成为生效判决。立法机关希望通过这种司法告知和司法控制确保协商是在法律限度内达成,并保证上级法院有机会对不合法的协商进行纠正。此外,新规定还明确了协商后的上诉期限问题。如果被告人没有被告知上述“合格信息”,依照法律规定,被告人有权在收到判决书后7日内提出上诉。但是,经过协商后,被告人可能误以为自己已经丧失了上诉权,等到知道自己有权上诉时,可能上诉期限已满,在这种情况下,是否应当适当延长未被告知“合格信息”被告人的上诉期限?立法机关规定期限不得延长,也就是跟其他被告人的上诉期限一样,其目的为了维护司法平等原则。立法机关认为,如果参与协商的被告人上诉期限可以延长,那么对那些没有进行刑事协商的被告人而言,是不公正的。



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