其次，德国的刑罚理论从偏重于报应刑罚转向偏重于威慑刑罚，也是一个重要原因{10}。传统德国刑罚理念以报应为主要目标，强调“绝对公正”，就是所谓“杀人偿命，伤人及盗抵罪”。威慑理论则强调刑罚的预防功能。就一般预防而言，尽可能快速地且确定地惩罚犯罪，将会产生更大的威慑效果。正如贝卡里亚所言：“犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们很自然地把犯罪看做起因，把刑罚看做不可缺少的必然结果。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”{11}非正式的刑事协商正是一种可以快速且确定地惩罚犯罪的程序。同时，对于被告人而言，如果他可以参与协商，并可以积极地影响最终处理结果，也更有利于其接受刑罚，实现刑罚的特殊预防功能。正如赫尔曼所言：“过去法官对被告人处以其应得的惩罚，但现在法官们认识到，只有被告人自己主动接受惩罚，才能更好地挽救与改造被告人。”{12}
最后，与传统刑法以打击社会边缘群体的犯罪行为不同，现代德国《刑法典》的触角不断延伸，越来越多的不属于传统犯罪范畴的行为都成了犯罪。其中，最为显著的就是环境犯罪和白领犯罪。这些犯罪的被告人与传统犯罪的被告人具有重大差异，他们不是社会的“渣滓”，几乎都是社会的“精英”，与检察官、法官具有类似的社会地位和经济地位。这一群资源较为丰富的被告人有能力聘请到高水平的优秀刑辩律师，而同时这些人所涉嫌的犯罪又较为复杂。他们的律师为了给自己的当事人争取到尽可能有利的结果，就会利用不断完善的被告人权利为筹码，同司法人员协商。[8]而司法人员鉴于被告人的社会地位和案件的复杂性，也更愿意在这些案件中进行协商。这也是德国刑事协商在诸如白领犯罪、环境犯罪、税收犯罪中使用比率较高的原因{12}756。
四、对刑事协商的规制
（一）司法机关对刑事协商的规制
自从上文所提到的那个匿名辩护律师揭露了刑事协商的“黑幕”后，德国学者对刑事协商的批评一直不绝于耳。绝大多数学者都认为刑事协商是在拿正义做交易，违反了刑事诉讼的若干基本原则，不具有合法性。德国学者认为刑事协商侵害到的基本原则有：违反法官依职权澄清案件事实真相的义务；违反直接言词原则；违反公开审判原则；违反无罪推定原则；违反不得强迫自证其罪原则；违反起诉法定原则；侵犯了被告人的公正审判权；等等。[9]但是，由于非正式刑事协商在德国的司法实践中扮演着举足轻重的角色，即使理论界批评之声纷至沓来，实务部门依然我行我素，认为刑事协商并不违法。
由于刑事协商大多包括放弃上诉权的协议，所以德国的上级司法机关也一直没有机会通过判例来设定具体的协商规则。1987年，德国联邦宪法法院终于接到了一个当事人的上诉，并做出了德国第一个有关刑事协商的最高级别指导性判决。不过，在该案的预先听证程序中，宪法法院认为它对这个案件的非正式协商问题没有管辖权，因为它没有发现任何重大的侵犯宪法权利的行为。不过借助此案，德国联邦宪法法院终于对非正式刑事协商的合法性表态。宪法法院认为，法院在正式审判活动外对案件进行协商，只要遵守相应法律规范，是允许的。在该案中，司法人员没有违反任何程序法，而且法庭上展示的证据已经非常充分，足以定罪，最终量刑也同罪犯的罪行相称。虽然该案以上诉人失败而告终，但是联邦宪法法院终于通过该案确立了几个刑事协商的基本规则。第一，所有各方必须都要参加协商，任何协商（包括协商的内容）都必须在主审程序中公开宣布。第二，协商不得包括任何超越权限的许诺，协商的结果应当是合法的和有正当根据的。第三，协商不具有法律拘束力，但是除非出现违法情形，一般应当予以接受。第四，根据实体真实原则，法院必须要严格审查认罪口供的真实性。[10]通过设定这些规则，联邦宪法法院似乎承认了非正式协商的合法性。
此后10年时间里，联邦最高法院接到多起有关刑事协商的上诉。但是，联邦最高法院的判决往往自相矛盾，在维护刑事诉讼基本原则和现实必要性之间摇摆不定。[11]这种局面直到1997年联邦最高法院第四分庭做出一个重要判决后才有所缓解，该庭较为透彻地澄清了非正式刑事协商的一些基本问题。
在1997年的判决中，联邦最高法院第四分庭确立了以下规则。第一，联邦最高法院宣布，只要非正式协商没有超出现行法律框架，协商保持在特定的限度内，是允许的。这只不过是再次确认了非正式协商的合法性，以期进一步消除学术界关于合法性问题的争论。第二，刑事协商既可以在中间程序中进行，也可以在正式审判程序中进行，但是必须要在正式审判程序中公布协商的最终结果。所有参与诉讼的当事人，即使是没有参与协商的其他共同被告人，都应当要告知其协商的结果。这个规则主要是解决私下协商与公开审判之间的冲突，增强刑事协商的透明度。第三，协商并不能免除法院发现实质真实的义务，因此即使被告人表示认罪，法院也必须要认真调查口供的真实性。不论案件性质如何，刑事协商都不得包括是否有罪的问题。也就是说，“定罪协商”是绝对不允许的。这个规则意在发挥协商价值的同时，维护传统刑事诉讼的基本价值，期望能够得到鱼与熊掌兼得的效果。第四，对于认罪协商，被告人的认罪行为可以作为从轻处罚的情节，但是法官只能提出可能会判处的最高刑罚，不得提示将要判处的具体刑罚。这个规则主要是为了维护罪刑均衡基本原则。第五，不得以威胁或不当的许诺进行协商，以确保被告人认罪的自愿性。第六，协商不得包括对上诉权的放弃，以确保上级法院能够对协商结果和程序合法性的后续监督。[12]
