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德国刑事协商制度研究

  

  随着实务的不断发展,辩护人也会采取一些更有分量的“策略”来“逼迫”甚至“威胁”检察官就范。例如辩护人可能提出案件证据不是非常充分,一旦起诉,可能会被判无罪;对于刑法构成要件的解释存在许多不同看法,有可能导致诉讼程序的拖延和反复提出上诉的风险;一旦起诉,辩护人将在正式审判中不断地提出调查证据申请,让检察官必须面对一个可能冗长且复杂的审判;等等。有经验的检察官可能会清楚地意识到,一旦起诉,的确可能会陷入一个冗长且复杂的审判程序之中而难以自拔,导致自己无法处理其他案件,办公室内案卷材料会堆积如山。因此,双方就心照不宣地达成了附条件不起诉的“约定”。


  

  检察官当然也不会完全被辩护人牵着鼻子走,他同样也可以主动“邀约”。检察官知道被告人是一个商人,需要时间赚钱或急需到国外经商,不愿意在刑事诉讼中花费太多的时间,或者检察官可能观察到被告人害怕进行审判,害怕身份被曝光,直接影响到他及其所经营公司的声誉,于是提出一个可能相对较重的条件。同时,辩护人也可能会做被告人的思想工作,分析接受条件之利和继续审判之弊,从而使被告人接受哪怕比较苛刻的附条件不起诉。有的情形下,检察官直接以附条件不起诉为后盾,声称这是达成交易的最后机会,否则检察院将会提出更高的量刑建议{4}。


  

  德国的检察官对于可能判处罚金或缓刑等轻刑的被告人,除了可以做出不起诉决定外,还可以通过一种不经审判的书面审核程序请求法院直接定罪处罚。这个程序就是《德国刑事诉讼法典》第407条所规定的“处罚令程序”。根据法律规定,如果被告人的犯罪事实清楚,证据充分,德国检察官在轻罪案件中有向法官请求作出处罚令的权力。如果被告人对处罚令不持异议,经过一段时间后,被告人将不经审判直接被处以罚金或缓刑。这与普通法制度下的有罪答辩制度非常相近。因此,也就成了非正式协商的一个重要范例。检察官可能会向辩护人表示,如果被告人接受处罚令中的制裁,检察官将不再提起正式指控,只向法院请求一个处罚令。一般来说,辩护律师和检察官会就制裁金额进行协商,当达成协议后,法官几乎也会百分之百地接受检察官所请求的处罚令。德国如今大约有35%的案件是通过处罚令处理的,其中多数案件的判决都是建立在非正式协商基础之上的。[5]


  

  除附条件不起诉和刑罚令外,德国检察官同辩护方可能还会就“量刑”进行协商,协商的主要方式类似于英美法系的“减轻指控”协商。当被告人表示认罪,检察官会把罪名从量刑较高的级别降到量刑较低的级别(如将故意杀人罪改变为故意伤害致人死亡罪),从而使被告人可能获得较轻的刑罚。但是在德国,检察官对量刑的协商权受到严格限制,因为一旦开启正式审判程序,法官对被告人罪名的认定不受检察官的限制,如果根据已查明的案件事实,认定被告人的行为构成其他罪名,法院有权直接改变对“犯罪事实的评价”。同检察官可以直接决定结果的不起诉、处罚令不同,量刑要受到法官的牵制。因此,量刑协商实际上主要发生在法官和辩护方之间。


  

  (二)审辩协商


  

  在德国,当案件被提起公诉之后,将会进人中间程序(相当于预审),如果法院在中间程序中认定符合起诉的条件,将会裁定进入正式审判程序。法院和辩护方之间的刑事协商有可能发生在起诉后到判决前的任何阶段。审辩协商既可能针对案件的实体性问题,也可能涉及案件的程序性问题。


  

  认罪协商是德国审辩协商的首要议题。所谓认罪协商,就是被告人表示将当庭对检察官指控的犯罪事实表示认罪,籍此要求法院给予他一定的“量刑折扣”。真诚地认罪悔过应当得到一定的量刑优惠这一原则在德国甚至在任何国家都没有争议。不过,在认罪协商的条件下,被告人认罪的原因是希望从轻量刑,而不是真诚地悔过。但是德国学者施密特认为,只要被告人认罪,悔过的可能性就不能排除,根据存疑有利于被告人的原则,可以作为从轻量刑的依据。另一方面,即使没有悔过,认罪口供在确定案件事实方面的价值也足以成为从轻量刑的依据{4}355,356。


  

  但是,被告人在认罪协商情形下的认罪往往都是“形式认罪”,对准确认定案件事实几乎没有多大意义。所谓“形式认罪”,是指被告人仅仅承认已经被证据证明的控诉事实,或者说只是简单地表示认罪,并不陈述任何新的事实。被告人之所以进行“形式认罪”,是因为如果透露案件细节,可能导致被判处更为严厉的刑罚或者被受害人用作提起民事赔偿的证据{5}。与德国传统刑事诉讼相比,这种“形式认罪”显然不符合发现实质真实的诉讼目标。不过,法院也乐于接受。如果被告人陈述过多的犯罪细节,有可能出现一些需要从重量刑的事实,法官与辩护方达成的从轻量刑协议就缺乏事实依据,容易遭受社会的质疑。当疏勒曼教授向法官问到,如果在审判中没有提出足够的定罪证据,是否还会接受一个认罪口供,大约72%的法官表示会接受这个口供,并把它作为认定有罪的主要基础,这主要是因为法官与被告人可能已经在私下达成了协议,法官已经形成了“内心确信”{6}。



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