德国刑事协商制度研究
李昌盛
【摘要】德国是职权主义诉讼代表性国家，其刑事诉讼向来以追求实质真实为主要目标。但是由于多种因素的综合作用，以实质真实为目标的传统刑事诉讼正在逐渐被司法实务部门所“发明”的刑事协商所取代。为了拯救传统刑事诉讼的核心价值，同时为非正式协商正名，德国立法机关在2009年通过了《刑事程序中的协商规定》，德国式“辩诉交易”正式成为德国法典的一部分。德国刑事协商的发展历程及其立法规范，对我国刑事诉讼制度的改革具有一定的启发意义。
【关键词】德国；刑事协商；辩诉交易
【全文】
一、引言
德国刑事诉讼素以发现实质真实为诉讼的首要目标。发现实质真实是司法人员的法定职责，不可以任由司法人员与被告人进行“交易”。因此，被告人在公开的法庭上表示认罪，并不足以终结审判程序。被告人的口供仅具有证据法意义上的证明价值，不具有程序法意义上的程序终止价值，更不具有实体法意义上的直接定罪价值。它只不过是需要法庭结合其他证据认真加以审查的一个证据而已。这与英美法系被告人在有罪答辩程序中的认罪行为意义不同，法庭在后一种情况下一般只需审查认罪的自愿性和明知性，就可以认定被告人构成犯罪，定罪程序直接省略
正是由于这个缘故，美国学者约翰·郎本在1979年的一篇论文中曾把德国称为一个“没有辩诉交易的国度”。[1]但事实上，德国虽然没有完全等同于美国的“辩诉交易”制度，但与其功能几乎等价的类似物早就在德国诞生了。这个等价物就是德国司法中的“刑事协商”[2]：被告人通过辩护人与检察官、法官就刑事案件的处理方式和处理结果进行协商，并以达成的协议作为起诉或裁判的基础。这在1970年代中期的经济、税务、环境和毒品犯罪中，就已经成为了德国法律实务界人士不可告人的“司法秘密”。
在1982年，有一个刑事辩护律师可能担心揭露刑事司法不可告人的“秘密”给自己带来消极影响，遂以笔名在德国发表了一篇文章，详细描述了在大量刑事案件中普遍存在的非正式刑事协商。他在文章中写到，这种做法在实践中不仅大量存在，而且是偷偷进行的：“几乎每个人都知道它的存在，几乎每个人都做了，只是没有任何人把它大声地说出来。”{1}在他看来，正式审判已经退化为一个“仪式”，司法人员就如同演员一样在假装审判，事实上结果早已由各方商谈敲定。此文一出，炮火猛至。但不管学者对其合法性、正当性提出多么激烈的质疑，实务部门却岿然不动，甚至有愈演愈烈的趋势。例如，在下萨克森州，有组织犯罪中超过80％的案件是以非正式协商作为判决的基础{2}。如今，非正式刑事协商已经扩展到了比较严重的犯罪，甚至可以在诸如强奸罪、抢劫罪和故意杀人罪等特别严重的犯罪中零星地发现非正式协商。经过30多年的实践发展、理论探讨和司法规制后，2009年5月28日，德国联邦议会通过了《刑事程序中的协商规定》[3]，非正式的刑事协商终于被立法机关“正名”，成为德国刑事诉讼的有机组成部分。
为什么一个老牌职权主义国家，放弃了对实质真实的坚定追求，发展出了一个与当事人主义诉讼辩诉交易类似的制度？德国的刑事协商到底是如何进行的？刑事协商与传统职权主义诉讼的冲突何在？立法机关能否在保持传统职权主义诉讼核心价值的前提下，同时创造出一个与其“兼容”的刑事协商制度？作为深受大陆法系职权主义诉讼影响的中国，又能从中得到哪些有意义的启发？
二、刑事协商的类型
（一）控辩协商
德国刑事协商在1970年代中期以后之所以如雨后春笋般生长起来，是因为在1975年德国的立法机关为了使检察官不至于沦为“案件数量下的奴隶”{3}，在刑事诉讼法中引入了“附条件不起诉制度”[4]，从而使检察官手中获得了同辩护方进行谈判的“筹码”，而辩护方也发现了可以主动影响刑事追诉的机会。根据《德国刑事诉讼法典》第153条a的规定，如果被告人所犯罪行为轻罪，检察院在取得被告人和法院的同意后，可以在一定期限内（6个月至1年）责令被告人履行特定义务后，做出不起诉决定。检察院可以责令被告人履行的义务包括：提出修复犯罪损害的特定措施、向公益机构或国库缴纳一笔款额、其他公益给付、履行一定数额的扶养义务、与被害人达成和解或参加交通违规学习班。按照立法者的原始想法，主要是想通过检察官依职权发动附条件不起诉程序，对于一个犯罪事实清楚的轻微犯罪被告人，采取快速且较为宽缓的处理方式，以履行“义务”取代“刑罚”。被告人要么接受检察官所附加的义务，要么在不接受时承担被正式起诉的风险。
附条件不起诉制度确立之后，辩护人就发现“机会”来了，开始主动向检察官“出价”。例如，辩护人向检察官表示，其当事人对所犯罪行表示认罪，但是由于罪行并不严重，被告人考虑向红十字会捐赠50000欧元，希望检察官考虑能否不起诉。如果检察官觉得自己可能也会做出类似的决定，而辩护人的“出价”恰好符合他的胃口，那么他虽然不会直接表示接受辩护人的要求，但是却会对被告人作出一个“价位相当”的附条件不起诉。当被告人缴纳完毕后，检察官就做出不起诉决定，此案也就到此结束。通常情形下，也就永久终结。
