刑法中的故意及其构造
陈兴良
【摘要】故意是三阶层犯罪论体系中的责任要素，当然也有学者将其纳入构成要件，作为主观的构成要件要素，以与客观的构成要件要素相对应。这个问题，涉及故意的体系性地位，有必要加以探讨。故意是一个涉及心理学与刑法学的复杂课题，其本体要素的界定以及在司法实践中的认定都存在一些疑难问题需要研究，从而为主观归责奠定基础。
【关键词】故意；认识；意欲；明知；应知；希望；放任
【全文】
一
故意是由一定的心理要素构成的，这种心理要素可以分为认识与意欲。在对故意本质的认识上，从来就存在认识论与意欲论之争。在某种意义上说，故意内涵的演化史，就是认识论与意欲论的反复消长史。我国台湾学者指出：
根据19世纪德国刑法学者给色勒（Geβler）对认识论与意欲论演进阶段的研究，故意内涵的演化可分为四个阶段。第一个阶段中，依行为的外在效果决定行为人的归责，当一个针对轻结果而采取的行动，造成重结果时，如果所使用的方法，必然或一般而言经常会造成该重结果时，行为人将因全部的结果受归责。在第二个阶段中，行为人的意欲（Wille）是决定罪责的要素，任何被认为易于预见的结果，都是行为人所意欲的结果。第三阶段中，认识和意欲两个要素被区分出来了，但有认识通常即被认为有意欲。第四个阶段中，意欲是一个判断故意的独立要素。[1]
以上论述为我们发现认识与意欲在故意中的地位，提供了一张路线图。其中，第一个阶段属于结果责任阶段，尚未确立主观归责的思想。而第二个阶段是意欲论占统治地位的阶段，尚未对认识与意欲加以区分。第三个阶段是认识论占统治地位的阶段，认识成为意欲的标志。第四个阶段则是认识与意欲区分，并把认识与意欲同时作为故意的心理要素，加以独立判断。目前的通说是认识与意欲的统一说，但认识论与意欲论仍然具有各自独立的主张，以下分别加以论述。
（一）认识论
在认识论中，又存在可能性说与盖然性说之争，这两种观点是围绕认识程度而展开的，认识程度要求不同，基于认识论而成立的故意范围就会有所不同。我国学者分别对可能性说与盖然性说作了以下介绍，指出：
可能性说是一种彻底的表象主义的立场。在德国，施罗德（Schroder）、施密特霍伊泽尔（Schmidhauser）等学者提倡此说。他们认为，只要对结果发生的可能性有具体的认识（预见），而仍然实施行为，就具有故意。此说排斥意思的因素，即使行为人并不希望结果发生，但只要对结果的发生有具体的认识，就认为存在故意。因此根据本说，有认识的过失就没有存在的余地。
盖然性说认为，要成立故意，不仅需要认识到结果发生的可能性，而且还应当认识到其盖然性。这里所说的盖然性，是指超过50％的可能性，但并不要求高度的盖然性或接近确切程度的盖然性。这一学说认为，强调意思的要素有导致刑法过度心情化的危险，因而仍然将故意的核心理解为认知的要素。但与可能性说相比，本说显然缩小了故意的成立范围。根据本说，故意与过失的分水岭在于所认识到的结果发生可能性的程度。仅认识到结果发生的可能性，是有认识的过失：认识到结果发生的盖然性，是未必的故意；认识到结果确定会发生，是确定的故意。[2]
在认识论的以上两说中，都是仅根据是否具有认识而认定故意，至于可能性或者盖然性都只不过是认识程度而已。应该说，作为主观要素，认识较之意欲更容易把握。而且，在一般情况下具有认识而为之者，都可以认定为故意，这就是我国古代刑法中所说的“明知故犯”，即“明知”这一认识要素视为故意的表象，这也是认识论之所以又称为表象主义的缘由。当然，认识论本身也存在不容回避的问题，就是认识程度本身也是不好界定的。例如盖然性说将认识分为可能性、盖然性与确定性：认识到可能性是有认识的过失；认识到盖然性是间接故意；认识到必然性则是直接故意。这种区分当然具有一定的合理性，但在具体案件中存在判断上的困难。例如，可能性与盖然性的区分：盖然性是指50％以上的可能性。从这个意义上说，盖然性本身仍然是一种可能性，只不过是一种较大的可能性，而50％以上这样一个度的把握则几乎是不可能的。
（二）意欲论
意欲论不同于认识论，认识论是以认识因素作为判断故意的心理根据，而意欲论则主张以意志因素作为判断故意的心理根据。在故意概念的演化史上，意欲论曾经占上风，但如何描述意欲则成为一个难题。我国台湾学者指出：
如何才能将意欲要素描写得较为“逼真”，不管是认诺（Einwilligung）、认可（Billigung）、同意（einverstandensein）、容忍（Inkaufnehmen）、漠然（Gleichgutigkeit）或接受（Sich-Abfinden），甚至是估算（Rechnen）、信赖（Vertrauen）、防果意思（Vermeidungswille）、认定（严肃地判断）（ernsthaftes Urteil）或者是作成可能侵害法益的决定（Entscheidung fur die mogliche Rechtsguterverletzung），都是在描述一种类似于意欲的心态，都是借着描述行为人的某种心理情状，以证明行为具备故意当中“欲”的要素。[3]
由此可见，要想描述意欲的心理，确实是劳而无功之举。实际上，到底如何界定意欲在意欲论中本来就是存在争议的，这也就是希望说与容认说之争。我国学者分别对希望说与容认说作了以下介绍，指出：
希望说认为，成立故意需要行为人对构成要件结果的发生持意欲或者希望的态度。这是希望注意的原本形态。德国学者比克迈尔、海波尔，日本学者大场茂马等持此说。但现在大多数学者认为，本说不承认作为不确定故意的未必的故意，将有未必的认识的情况基本都视为有认识的过失，这是不合适的。
容认说认为，故意的成立不仅需要有对结果的预见，而且还必须容认、认可、忍受该结果的发生。这一学说是基于意思主义的立场，将容认、认可等意欲的要素作为重点，来考虑故意内容的立场。本说认为，应尽可能地排除“希望”这种情绪性的评价要素，这是现在日本的通说。[4]
在意欲论中，希望说与容认说涉及对意欲内容的理解，由此导致对故意范围的不同界定。希望说把意欲理解为希望结果发生的心理态度，具有较为强烈的意志性质，对意欲的界定范围明显是较为狭窄的。笔者认为，指责希望是一种情绪性的评价要素并没有道理，希望并不具有情绪性，它是对结果的一种积极追求。当然，希望说将间接故意排除在故意之外，这显然是不合适的。而容认说则以容认作为意欲的下线，它容纳了希望的心理态度，因而使故意包含直接故意与间接故意，这是较为合理的。但容认到底是积极的容认还是消极的容认，容认到底是一种情绪还是一种意欲等问题，在刑法理论上还是存在争议的。
